浓缩法律制度公共性差异的权利／义务配置
公域之治的终极目标是实现人的全面解放和发展，追求人的自由的最大化，不过，由于个体理性的不足，单靠个人的努力不可能实现所有人的自由的最大化，反而有可能因利益冲突而两败俱伤，这就需要维护公共理性要求的法律之治。我们认为，法律目的的公共性，最终体现为所追求的自由的多少，公民自由主要体现为主体利益分配，利益分配在法律制度安排上又集中体现为权利／义务配置。正是由于法律制度安排的核心是权利／义务配置，因此，为了形成一种与法律目的相匹配的均衡的权利／义务配置格局，就要区别公共性强度不等的法律目的，在法律上进行不同的权利／义务配置。对于那些个体理性能够自主解决的领域，就基于平等、对等、自愿原则的私法来完成权利／义务配置；而对于那些个体理性不足、需要公共理性辅助的领域，权利／义务配置就转化为主导性的权力／权利配置，以及辅助性的权利／权利配置与权力／权力配置。公法上的权力／权利配置，虽然对应于一种公益／私益分割，但正如公共权力在本质上只是维护和拓展公民自由的一种手段一样，公共利益也只是为社会上每一个体的全面解放和发展平等地提供条件支持，公共利益以及公共利益／私人利益的分配最终要服从追求公民自由的最大化。
针对法律目的的公共性差异，在法律之治过程中，主要在三个阶段进行权利／义务配置，并表现为多种具体形态。
第一，法律创制阶段的权利／义务配置。
在法律创制阶段，权利／义务配置的主导形态是立法主体的立法权／相关利益主体的知情权与参与权，辅助形态是相关私益主体之间的权利／权利分配与公益主体之间的权力／权力分配。
一方面，法律制度是一种公共物品，立法过程应当主要是一个发现、确认甚至制造公益的过程，或者是一个如何科学兼顾相关主体的正当利益诉求并加以平衡、协调以谋求社会整体利益之和最大化的过程。在对立法主体的立法权／相关利益主体的知情权与参与权进行配置时，宪法和立法法应当授予立法主体以主导性的立法权，立法主体相对于任何相关利益主体而言都应当具有压倒性优势。这是基于它或者是要求它超越于所有相关利益主体之外，平等对待所有相关主体的知情权和参与权，不能失之偏颇，不必屈从于任何一方。至于与特定立法相关的既得利益者或者潜在受益者，他们在立法过程中的知情权与参与权主要是一种程序性权利，它不可能也不应当与立法权相抗衡，否则立法过程就会蜕变成为强者不正当利益诉求法制化的过程。就此而言，相对于行政过程与司法过程而言，立法过程中的权力／权利配置明显不对称，立法权成为一种较行政权与司法权更加强硬的公共权力，此与立法过程要实现一种公共性更强的法律目的相匹配。
另一方面，如果说立法主体的立法权／相关利益主体的知情权与参与权配置形成了一种显性的立法关系，那么在立法主体与相关利益主体的较量背后，发生着一场在相关利益主体之间展开的更为激烈的博弈。宪法和立法法应当附带地规范这种隐性的立法关系，以保证彼此之间进行理性博弈。概而言之，无论在公法还是私法、硬法还是软法的创制中，这种隐性的立法关系都表现为三类具体形态：权力／权力关系、权力／权利关系、权利／权利关系；在最终意义上，它们集中体现为不同私益主体之间的权利／权利配置，最终可以还原为社会主体之间的私益分配。
相对于行政过程与司法过程而言，立法过程的公益性更加纯粹，法律目的的公共性更强，立法权因此成为一种公共强制性较强的公共权力。尽管在立法过程中存在着程度不等的协商，真正出现所谓的协商性立法，但纵观整个立法过程，相关利益主体对立法关系的成立、变更与消灭等的影响相对较小，权利主体的意思自治程度最低。在立法关系中，立法权／知情权和参与权二者之间的对比程度，因所立之法公共性的强弱而有所不同，当创制位阶更高、对公民权益影响更为重大和长远的法律规范时，立法权的公共强制性因为满足公共性更高的法律目的从而较高；相反，当创制位阶较低，适用范围较小、时间较短、法律效力较弱的法律规范时，立法权的公共强制性就会较弱，相对而言比较容易形成立法共识，在立法过程中会更加重视协商，相关利益主体就会拥有更加充分的知情权与参与权。例如，当创制公法、国家法、硬法时，立法权的公共强制性相对较强，更多采用自上而下的政府主导型立法模式，更多地使用制定的方式，以建构一种理性的法律秩序；而当创制私法、社会法、软法时，立法权的公共强制性相对较弱，更多地选择自下而上的诱致性立法模式，倚重对习惯、惯例等其他社会规范的确认，以维护一种自发生成的法律秩序。虽然二者之间的差异并不绝对，但就总体上或者概率性而言，立法权／知情权与参与权的配置，会因所要创制的法律规范的公共性的强弱而区别对待。
第二，法律实施阶段的权利／义务配置。
在法律的实施阶段，权利／义务配置转化为私法上的平等主体之间的权利／权利配置与行政法上的行政权／相对方权利配置两种基本形态。
我们先来讨论私法之治问题。私法主体的权利／权利配置严格遵守平等、对等与自愿等原则，不存在强制服从关系，不能违背意思自治原则与契约精神。尽管在私法之治的部分环节需要公共权力介入，如在私法创制阶段的立法权和化解民事纠纷、保证私法实施的司法权；但是，私法之治主要是一种私人自治，私法上的权利／权利配置本身就赋予私法自我实施的动力机制。私法之所以能够依靠其权利／权利配置即具有自我实施的能力，一是由于私法的直接利益基础是私益，私益主体具有通过社会交往最大化其私益的利益驱动机制，私法的实施融入私益主体依法追求最大化私益的活动之中。二是因为私法作为体现公共理性的产物，立法已经预先解决了个体理性不足的前提问题，确立了一个与个体理性能力相适应的调整领域，这就意味着个体所遵从的私法应当是一个个体理性能力能及的范围——至于超出这个范围的区域则要通过授予公共权力介入等方式从而成为公法疆域。三是因为当事人享有对违法行为使用或者威胁使用公共救济，特别是司法救济的权利，也有助于抑制个体非理性、实施机会主义行为的冲动，为个体理性的自治提供了保证。由此可见，私法之治是一种理性的、迂回的利益实现方式：不同主体之间的私益冲突需要通过维护公益的立法来解决，这种公益最终要还原为群体私益；私益主体自我实施，通过“看不见的手”在实现私益的同时带来公益，而这种公益最终要还原为群体私益。
接下来，我们讨论公法之治，这主要是一个行政执法问题。为了实施公法，需要形成一种以权力／权利为主体的公法实施机制。公法所要解决的是个体理性不及的问题，公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法。由于宪法，特别是刑法主要是通过事后的司法适用来保证实施，而诉讼法也主要是规范和调整诉讼关系，因此，我们可以将其放在司法适用板块中讨论。如此一来，事前和事中的法律实施主要就是指行政法，指向行政执法问题。
行政法的权力／权利配置，主要是一种行政法实施机制，即通过行政权的介入来命令、建议、指示、引导相对人为或不为特定行为，以免损害公益，最终是为了避免损害特定个体在行政法上的合法权益，�；ぬ囟ㄈ禾宓暮戏ㄋ揭�。如果说立法的直接利益基础主要是公共利益，那么行政过程的利益基础则是公益／私益的混合，其中的私益主体就是行政行为所指向的行政相对人，而公益主体则由行政主体来代表，公益最终也可以还原为特定的范围不等、形式各异的私益；同时，为了监督行政权和为公民权利提供救济，还要规定立法监督、民主监督、司法监督、内部层级监督等。据此，行政法上的权利／义务配置，其主体结构是权力／权利配置，辅助结构是权力／权力配置与权利／权利配置。
行政法上的权力／权利配置格局，或者不同行政权的强制性的高低，或者行政权与相对方权利之间的权威和力量反差的大小，或者行政权之于相对方权利的优势地位，究其根本而言，主要取决于行政法所要�；さ乃揭娴拇笮 庑┧揭嫱纤椒ㄉ系乃揭娓匾�，仅凭个体理性无法得到满足——私益越重要、利益冲突越严重，就越是需要公共行政的介入来实施法律，�；て湔比ㄒ�。对于公共机构而言，维护普遍的私益诉求，这本身就是在维护一种公共利益，行政主体所要维护的公益与行政相对人的私益形成一对范畴。法律目的公共性的强弱决定着行政法的行政权／相对方权利配置格局。法律目的的公共性越强，对行政权的强制性会提出更高要求，伴随着行政权强制性程度的提高，行政相对方权利的实现就更多地受制于行政主体，个人意思自治性就会受到更多的限制；这就形成对比更加强烈的行政权／相对方权利结构，在一个极端，就形成一种命令一服从的行政法关系。反之，当法律目的的公共性较弱时，则对行政权，特别是强制性行政权的要求则较弱；这就形成一种对比不太强烈的行政卡又／相对方权利结构，在另外一个极端，就形成一种行政指导一相对方自主选择配合与否的行政法关系。
第三，法律适用阶段的权利／义务配置。
在法律适用阶段，权利／义务配置转化为司法权／当事人权利配置这种基本形态，当事人之间的权利／权利配置居于从属地位。
如果说立法是通过创制普遍适用的法律规范的方式，为普遍的正当私益提供抽象的�；�，其利益基础主要是公共利益；行政是通过事前、事中和事后的实施法律方式，运用抽象的推动和监督法律实施以及具体的行政执法行为两种方式，来为正当私益提供抽象或者具体的�；�，其利益基础是公益／私益的混合；那么司法则是采取个案的方式，通常不告不理，通过化解纠纷的方式来实现事后的权力监督与权利救济，司法的利益基础应当是法定权益，其利益属性取决于法律的既有安排，站在其中立的利益立场维护法律尊严。在这个意义上，司法机关虽然也是公共机构，行使公共权力，但这种公共权力既不像立法权那样进行利益分配，也不像行政权那样代表公益，而是维护当事人的法定权益——司法机关是通过维护现行法律上的权利／义务分配格局这种方式来捍卫法律权威、维护公益，最终转化为维护普遍的法定的私益。
在法律适用阶段，法律目的的公共性差异对法律的权利／义务的配置也产生了深刻影响，这集中体现为司法的适用性，它是判断法律目的公共性强弱的一块试金石。这主要体现在以下几个方面：
其一，当事人享有的纠纷化解机制选择权的大小，与法律目的的公共性强弱往往成反比。在法律之治中，伴随着法律目的公共性的增强，对当事人意思自治的限制就相应增多。例如，民事主体可以约定其权益，其权利／义务关系的形成以约定为原则；行政法主体的权力／权利关系是以法定为原则，以约定为补充；刑法上的权利／权利关系应当都是法定的，约定侵权行为，甚至包括帮助自杀都视为犯罪；刑事诉讼法也坚持罪刑法定原则，审判前的辩诉交易属于例外。相对应的，民事、行政、刑事纠纷发生后，出于维护公共性由弱到强的法律目的的需要，对当事人选择纠纷化解权的限制就由低变高。民事争议主要涉及私益，民事主体通�？梢宰杂纱Ψ制淙ㄒ�，可以自主协商民事争议解决方式，能在民间调解、仲裁、民事诉讼等多种纠纷化解机制之间作出选择，每一种化解机制都具有终局性，司法只是其中之一。即使是民事诉讼，往往也还可以约定管辖，双方可以“私了”，遭侵权的一方享有自主决定是否放弃救济的自主权。至于行政争议，不仅涉及私益，还涉及公益，行政争议特别是外部行政争议往往需要更加严格的纠纷化解方式，通常不能私了，需要通过行政复议或者行政诉讼加以解决，对行政复议不服的多半还可以再寻求司法解决，司法具有终局性。实行法定管辖。行政相对人有自主决定是否提起行政复议或者行政诉讼的权利，但相对人是否提起权利救济请求并不影响有权主体依职权对监督对象的违法行政行为径行制裁。对于刑事案件而言，当事人固然有权自主决定是否揭发、控告侵权行为，但通常不能私了，当事人一般不能选择纠纷化解机制，只能通过刑事诉讼，依照罪刑法定原则，由法院经过审判定罪量刑。法院既是唯一的，也是终局的。由此可见，从民事到行政，再到刑事纠纷化解，司法从多项选择性机制之一到与行政复议并行选择，但司法具有终局性，再到司法成为唯一的和终局的纠纷解决机制，伴随着法律纠纷严重性的升级和法律目的公共性的提高，对司法的依赖性也随之提高。
其二，在诉讼被启动向前推进的过程中，司法权／当事人权利配置的强弱对比，与法律目的的公共性成正相关性，亦即法律目的的公共性较强，就需要公共强制性较强的司法权来提供保障，当事人权利的影响作用就相对较弱，意思自治空间就会较小。这在多个方面都有体现。例如，就诉讼过程的推进而言，在民事案件中，原告可以通过起诉、变更诉讼请求、撤诉，被告也可以通过提出反诉等多种行为选择导致诉讼关系的产生、变更与消灭；相对而言，司法权的公共强制性较弱，其权力行使在一定程度上是以当事人的自主选择为前提的。但在行政、刑事案件中，司法的公共强制性变强，原告(或者公诉人)对案件的处分权变弱，只享有有限的撤诉权。再如，就裁判过程中的协商性而言，在民事案件中，原被告享有较大的协商解决空间，可以调解结案，某些案件还奉行调解前置，法院只有在主持调解不成之后才能依法作出判决，法院的公共强制性较弱，在某种意义上，当事人双方的合意性优先于司法权的公共强制性。但在行政案件中，原被告对争议只享有有限的处分权，往往限于就行政裁量问题进行调解，对于羁束案件通常只能由法院作出判决或者裁定，司法权的公共强制性通常优于当事人的合意性。至于刑事案件，在审判之前固然可以运用辩诉交易，不过一旦进入审判程序，司法权的公共强制性
就处于绝对优势地位，不容控方与被告协商解决，只能由法院依照法定程序来定罪量刑。又如，就裁判依据的选择而言，在民事案件中，不仅法律规则和原则可以成为裁判依据，公序良俗也可以成为定案理由。在行政案件中，法院裁判以法律、法规为依据，参照规章，其他法律规范与社会规范通常不能作为裁判依据。在刑事案件中，罪刑法定原则要求法院只能依据狭义的法律作出裁判——依据《立法法》规定，罪刑问题只能法律规定，法规、规章等不得涉及。由此可见，法律目的的公共性越强，司法裁判依据的范围就会越小，司法权的公共强制性就会越高，司法的“法律性”要求就会越高。
其三，就司法裁判的效力和执行模式而言，司法权／当事人权利的配置也要反映法律目的的公共性强弱。尽管生效司法裁判具有法律效力，但因其所对应的法律目的的公共性差异，其法律效力也不尽一致。对于民事判决，特别是涉及财产方面的民事判决，当事人仍然可以通过形成合意的方式来选择执行判决，可以达成执行和解。对于行政判决，双方享有有限的选择执行权，例如判决限期重新作出具体行政行为，行政主体就具有一定的选择空间；对于法院针对行政主体不作为而作出的责令被告限期履行义务的履行判决，原告也可以选择撤回申请。对于刑事案件，当事人通常没有选择执行与否的权利，只能依法全面执行。同时，就生效判决的执行模式而言，因法律目的的公共性差异，也会带来不同的执行模式，在执行主体、执行方式选择方面会有所不同。以执行方式为例，民事案件的执行因当事人申请法院而启动，通常不能采用人身强制；行政案件的执行未必需要当事人申请，可以涉及限制公民人身自由的人身罚；而刑事案件的执行则无需当事人的申请即可启动，最严重的可以剥夺罪犯生命。不难看出，在这三种执行模式中，当事人的选择权利逐渐变弱，而司法权的公共强制性相应变强。
以上我们从民事、行政和刑事诉讼角度，探讨了司法适用过程中的权力／权利配置以及其他从属性的权利／权利配置，是如何对照法律目的的公共性强弱而表现出相应的差异的。在此基础上，我们如果更进一步，还可以发现在民事、行政、刑事诉讼三类案件各自的内部，存在着一种类似的、更加复杂细致的司法权设定的公共强制性差异现象。例如，就刑事案件而言，针对刑事公诉案件的司法权，其公共强制性要明显超过刑事自诉案件。就行政诉讼案件而言，法院在裁判羁束性行政行为的合法性时，其司法权的公共强制性要明显高于针对裁量性行政行为的合理性的裁判。如此一来，在整个司法适用阶段，对应于法律目的的公共性差异，就形成一个以民事、行政、刑事案件的区别对待为横坐标，以每类诉讼中的各种案件在量上的由弱到强为纵坐标，二者纵横交错，形成一个关于司法权公共强制性的由弱到强的排列谱系——它的形成，无疑只能依靠一种多方博弈和反复试错，不能指望假定存在一个万能的立法者来一锤定音。
摘自：罗豪才著《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》
