谁之证人、何种出庭方式：证人与诉讼结构
主持人让我在5～10分钟内结束演讲，我尽可能加速。不过，有点像证人被法官赶下法庭一样，到最后草草收场。
“谁之证人”的问题涉及整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性，证人被视为“国家法院的证人”，证人作证是对国家的义务，是否传唤证人由法官决定，证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触，试图通过切断这种接触而确保证言的客观性；这种接触可能成为对方攻击的理由，并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家，证人是“当事人的证人”，是当事人重要的诉讼武器，依附性强，证人由当事人寻找和提出，证人是否出庭由当事人保障，法院通常没有确保证人出庭之义务，证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化，通过对抗制本身自我负责的程序保障机理，利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人，甚至并不禁止律师对证人的训练，这种训练不会影响证言的证据价值。
而我国的证人制度出现了一种结构性错位。证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式，通常由法官直接询问证人，当事人及律师询问证人须经法官许可，法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上，实践中却主要采取普通法的做法，由当事人及律师寻找和提出证人，并通常在庭审时直接带到法庭，或申请法院传唤证人到庭。
这种错位导致了很多问题。由当事人寻找证人，法官甚至庭前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。我代理过一起案件，我这方找了两个证人出庭，而对方则找了四个人出庭，法官告诉证人，一个人说三分钟，说完了吗?说完了，下去，根本不相信。这种畸形搭配会导致证人制度的功能紊乱。比方说，对证人不出庭而无法证明的风险产生一种微妙的影响。只说观点，不展开了。特殊情况下，当证人证言是案件的唯一证明手段时，法官将如何对待证人不出庭呢?调查发现，大多数法官用证明责任分配裁决。证明责任的分配是司法改革的一个成果，但是司法改革的成果在实践中却成为法官推卸责任的一种做法。
诉讼结构和证人出庭方式的结构，会直接影响到证人证言的价值，证言在法官眼中的可置信度，以及最终法官对证言的采信�？梢缘贸鲆桓鐾坡郏喝绻と耸恰肮曳ㄔ旱闹と恕�，则有必要限制当事人及代理人与证人的审前接触，若违反将导致法官眼中证人可置信度的下降；如果证人定位于“当事人的证人”，则法律须对伪证行为规定更严厉的制裁，并鼓励当事人的对抗，促进法官对伪证的识别，提高伪证行为被发现和处罚的概率，增加证言的可置信度。中国证人制度的重构，必须考虑证人的定位与诉讼结构的关系这一核心问题。
最后，我总结几个结论，草草收场吧。尽管我这项调查存在一些缺陷，如样本有限，问卷调查的主观性比较强，但就我这项研究而言，上述材料和分析基本上可说明问题�？傻贸鲆韵录父鼋崧郏�
第一，在转型中国，证人在民事诉讼中的作用因案件、地区、法院等不同而不同。一般说来：证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比，采取书面形式越多，发生争议时出现证言的数量就越少；反之，证言出现的概率就越高。证人证言与书证、物证等存在一种替代关系。当事人提出成本更高、程序更复杂、采信率更低的证人证言的激励微弱。相对成本更低、可获得性更高的证据，更容易受到偏好。若有替代性证明方式，对证言的需求将大大降低，但在缺乏书证、物证的场合下证人证言的作用不可替代。
第二，中国法律低估了证人证言的证明力；在转型时期的司法实践中，证人的作用进一步被轻视。即使案件可通过证人证言来证明，当事人、律师和法官也很少利用；即使证人提供证言，也很少出庭；即使证人出庭，法官也多不采信。证言的证据价值低于其他证据，这一点因诉讼结构、法律制度、司法传统、文化因素、法官素质、社会环境等复杂因素而成为现实。法官为什么不相信证人，涉及证人证言的收集、提出、证人出庭、询问、法官审查和判断证据等一系列环节的机制失调，既有制度本身的原因，也有司法运作不规范、大陆法书面重于口头的司法传统、法官水平不足等因素的影响，还存在社会背景尤其是信用环境方面的原因——信任丧失，谎言盛行。要使证人证言在民事诉讼中发挥应有的作用，促进事实发现、纠纷解决和正义实现，须从多角度进行全方位的努力。
第三，法官与证人之间信任的建立关键在于制度，应从诉讼结构的协调和转型人手，并以此为目标，构造一套更完善、更科学的证人制度。制度的改革是全方位的，我只讲重点，主要考虑两大目标：一要确保证人出庭作证；二要保障证人陈述真实，法官不排斥证人证言。证人应定位于“当事人的证人”；一旦进入司法程序，证人作证则构成对国家的强制性义务，并以严格的法律责任为后盾。对前者，主要采取正面激励措施，由当事人提出证人和促使证人出庭，辅之以完善的强制证人出庭的规则(但对此不必期望过高)。证人之所以出庭，主要是因人情利益的激励。在补偿与收买证人之间也并非没有适当的平衡点：在避免收买证人嫌疑的前提下，可适当提高证人出庭的补偿标准，如在目前“平均薪筹”的基础上翻一倍，使证人出庭动机不因经济因素而受抑制。对后者，主要采取威慑对策，旨在通过事后制裁诱导证人说真话，同时通过完善对抗制而更充分发挥其本身的事实甄别功能，以及提高法官的事实判断力。有效的威慑机制之关键，既在于提高惩罚的严厉度，更在于严格执法，违法必究。这很大程度上取决于法官惩罚的积极性。既要提高法官惩罚伪证的收益(如规定追究伪证行为相当于一定的工作量)，降低惩罚成本，也需简化处罚程序(如法官可直接�？�，无须经院长批准)，更应倡导法官树立司法权威不容挑战之观念。对证人，要通过制度及其执行，逐渐培养其一旦出庭便须陈述真实的意识�；挂⒉怀闲判形墓贫�，凡是说假话作伪证的这些人，以后再想作
证，甚至找女朋友都会受影响。当然，我们提出很多的改革建议，能不能有效实施，是另外一个问题。我们总是要这要那，但是总是要不到。这并非制度设计本身所能解决的，而受各种因素的影响，特别是法治环境。
最后，倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落，只作为一种流于形式的证据种类，证人证言少，证人不出庭，没有对证人犀利的交叉询问，法官对证人缺乏信任，则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值，促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用，矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位，重建法官对证人的信任，继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革，因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。最后阶段成了做报告，这是主持人逼的。谢谢大家。
摘自：徐昕著《司法制度讲演录(第一卷)》
