浅析劳务派遣关系中的雇主责任——兼评派遣职员在被派遣岗位上造成他人损害责任之承担
陈菁华
[内容提要] 劳务派遣用工形式系一种特殊的双重劳动法律关系，其中用工单位和用人单位均系派遣职员的雇主，派遣职员在履行劳务过程中造成他人损害的，用工单位与用人单位应共同承担民事责任，这也是对派遣职员以及受侵害人权益的最大�；�。
[关键词] 劳务派遣法律关系损害赔偿雇主责任
近年来，作为一种新型用工和就业形式，劳务派遣在世界范围内快速发展。我国劳动合同法对劳务派遣中的用人单位、用工单位、派遣职员三方主体之间责、权、职予以规范，但对于派遣职员在派遣劳动过程中致他人损害的侵权责任没有涉及，实践中颇有争议，因此有必要从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面的问题加以研究。
一、劳务派遣法律关系的性质
劳务派遣是指劳动者由专门设立的、以营利为目的单位招聘，该单位以雇主的名义向劳动者支付工资、缴纳社会保险费，将劳动者分派到第三人处，由该第三人负责劳动者的工作安排和监督劳动者劳动的就业关系。①劳动合同法将劳务派遣单位称为用人单位，将接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位。劳动派遣与传统的劳动关系明显不同，将本为一体的雇用、使用相分离，形成用人单位、派遣职员和用工单位的三方关系，从而使问题复杂化。这种用工形式实质上把劳动管理事务划分为两部分：一是用工单位，它进行生产性劳动事务管理，包括工作岗位安置、劳动任务安排等；二是用人单位，它进行非生产性劳动事务管理，包括招聘、录用、工资支付和档案管理。虽然用工单位与用人单位的职权划分较为明显，但仍有很多问题较为模糊，如派遣职员在履行职务过程中侵权的责任承担问题等。
劳动关系是劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳务派遣中用人单位与派遣职员之间是否存在劳动关系在学界有较大分歧，有以下几种看法。
1．一重劳动关系说，认为派遣职员与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系。据董�；淌谧芙幔孩俣杂萌说ノ缓我灾富蛹喽脚汕仓霸焙徒邮芾投兜囊谰莸娜鲜渡�，又分三种学说。一是劳务给付请求权让与说，认为用人单位将自己对派遣职员的给付请求权让与用人单位，用人单位基于此有权指挥派遣职员工作，并接受派遣职员的劳动给付。二是真正利他契约说。认为在劳动派遣中，用人单位与派遣职员建立劳动关系，而后将其派遣到用工单位，向用工单位劳动给付，符合利他合同的本质特征。三是双层关系说。②认为劳动者的劳动力与一个单位的生产资料相结合，就存在一重劳动关系；与两个单位的生产资料相结合，就存在双重劳动关系。劳动派遣属于前者，故为一重劳动关系。但存在两个层次。用工单位只进行劳动过程的组织和管理，其他劳动管理事务则委托给用人单位代为实施，派遣职员与用工单位间形成劳动关系，而用人单位只是用工单位的代理主体。这里存在的一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。日本采一重劳动关系说，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。欧盟、法国等大多数国家和我国台湾地区均采一重劳动关系说，我国湖北、福建等地的立法也体现了一重劳动关系理论。
2．双重劳动关系说。美国一些学者主张双重劳动关系说，认为，由于派遣职员是由用人单位直接雇用，因此几乎所有相关事项上，用人单位皆须承担责任。至于直接使用的用工单位，由于美国法有所谓的“共同雇主”概念，因此用工单位有时亦须承担雇主责任。一般而言，用工单位是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是用工单位对派遣职员行使监督管理权的程度。董�；淌谥髡潘靥厥饫投叵邓�，①认为在劳务派遣中，用人单位和派遣职员之间，以及用工单位与派遣职员之间形成的都是特殊劳动关系，是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”间的过渡状态，特殊在主体资格有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系，这里的“瑕疵”是指派遣职员与另一用人单位存有劳动合同。
事实上，一重劳动关系说只承认派遣职员与用工单位之间的劳动关系，在实际运作过程中会产生法律空位与�；げ荒�。王全兴教授的一重劳动关系双层说，把用人单位看做用工单位的代理人，是受用工单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。以代理人理论解释劳动关系，亦存在许多解释不通的地方。笔者赞同董�；淌诘乃靥厥饫投叵邓�，在用人单位与派遣职员之间和用工单位与派遣职员之间都存在劳动关系。只不过不同于普通的双重劳动关系，笔者称为“准双重劳动关系”，探讨雇主替代责任将以此为理论基点。
二、雇主承担侵权责任的理论基础与判断标准
雇主对雇员的行为承担侵权责任的历史源远流长。20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任被称为替代责任。在我国，虽然《民法通则》对此没有规定，但最高人民法院在《关于贯彻(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第175条对雇主替代责任作了规定：雇员在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担法律责任。
雇主承担侵权责任的理论基础，一般存在三种理论，即报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说。③三种理论各有偏颇，本文采控制力说，即控制与监督理论。这种理论认为雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任该雇员并委托他去完成雇主所交付的雇佣工作；而雇主一旦选任雇员并委托其去从事其职责范围内的活动，则应当对其雇员的行为加以控制和监督，防止其雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为，致使该雇员在从事雇佣范围内的活动时损害了第三人的利益，雇主即应对遭受损害的人承担侵权责任。
基于此理论，分析一下雇主与雇员之间雇佣关系的判断标准。无论大陆法系还是英美法系，雇佣关系都是一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为此种法律关系存在的基础。在欧洲大陆，控制理论是判断雇主与雇员之间雇佣关系的最重要的标准。①如果雇主享有对其雇员发号施令或加以指导的权利，并且此种命令或指导是指示雇员如何完成其职务活动的方法、途径等，则雇主与雇员之间存在雇佣关系和隶属关系。这种雇佣关系是雇主承担替代责任的基本前提。根据这一理论，雇主实际上是控制他人行为的人，而雇员是被雇主雇佣来完成某种工作的人，雇员在完成此种工作时应当听命于雇主，服从雇主的指导。不同社会，雇主对雇员的行为加以控制的方式是不同的，在现代工业社会，雇主的控制方式已发生了变化，他们从直接控制方式转向间接控制方式。无论是哪一种控制方式，雇主对其雇员予以控制均可保证雇员的行为符合雇主的利益要求。②因此，在某一个具体的法律关系中，在确定控制这一检验标准时，亦应结合其他各种因素作出判定。劳务派遣关系中，存在着特殊的双重劳动关系，因而有必要准确认定劳务派遣中的雇主地位。
三、劳务派遣中用工单位雇主地位之确立
目前劳务派遣业无序发展，出现诸多弊病的重要原因，是立法对劳动派遣中的用工单位与用人单位的责任规定并不明确。以美国为代表的包括加拿大、澳大利亚等国，基于双重劳动关系理论，建立了另一种分配雇主责任的模式。美国法律规定了“共同雇主责任”，即派遣机构与要派单位基于其经济上的关联程度，共同对雇员承担责任。①在我国的劳务派遣关系中，雇主应如何确定呢?一般认为，派遣职员与用人单位订立了劳动合同，且用人单位履行了一系列的管理职能，因而用人单位是雇主当无争议，问题是用工单位是否具有雇主之地位�！独投贤ā访魅饭娑ǖ崩投咴诒慌汕哺谖簧鲜艿剿鸷κ�，用工单位和用人单位应承担连带赔偿责任。但对于职员在被派遣岗位上造成他人损害的，法律未作明确规定，现实中也出现用人单位与用工单位相互推诿，导致派遣职员和第三人权益受损的情形。笔者以为，职员在被派遣岗位上造成他人损害的，应由用工单位与用人单位共同承担责任。
1．用工单位与派遣职员的关系符合雇主责任的法理基础。雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是致害人与责任人脱离。依控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应当承担责任，②而实际使用、控制他人行为的人便是责任人。劳务派遣中，对派职员的使用正是用工单位的主要目的，职员在工作时也是完全听命于用工单位的指导和控制的，与用人单位并无牵连，故而，用工单位回避不了其作为雇主的责任。因此，由用工单位承担责任既有理论依据，同时也符合社会正义。
2．用工单位的地位决定了用工单位承担无过错责任。劳务派遣这种特定的用工形式把用人单位的雇佣与用工单位的使用结合在一起，使用人单位、用工单位在与派遣职员的管理关系上密不可分，形成了一个整体。在劳务派遣关系中，用人单位负有一定的选任义务，其与被选中的派遣职员之间订有劳动合同，用人单位有着一系列的管理职能，如派遣职员的人事信息档案、缴纳社会保险、代理支付工资，并且享有一定条件下解除合同的权力，承担着与劳动合同本身相联系的义务�；谟萌说ノ坏墓芾聿挪汕仓霸庇胗霉さノ患浞⑸囟ǖ睦投叵�，这是首要的必不可少的前提条件，可以称之为间接控制或身份控制。派遣职员受用人单位的指派到用工单位，在用工单位的指挥监督下从事劳务，用工单位承担着与劳动过程相关的义务，可称之为直接控制或劳动控制�？杉�，用工单位与派遣职员之间的关系实质正是实际指挥与监督的关系。结合劳务派遣中用工单位与派遣职员的紧密关系，可以称其为实际雇主，而用人单位实为名义雇主。
3．劳务派遣的法律性质决定了用工单位承担无过错责任。劳动合同法对用人单位仅要求依法设立，除此之外无其他关于资质方面的特别规定，因此，一般来讲，用人单位承担雇主责任能力较差，且并非实际雇主，也不重视对用工单位使用劳动力的行为进行监督，如由其独立承担责任，既不利于对派遣职员利益的�；�，也不利于对受损害人合法权益的维护。加之，用工单位选择劳务派遣的动机之一正是通过劳务派遣来减轻雇主责任，试图将雇主责任尽可能地推托给用人单位。因此，为避免这种责任回避的可能性，在处理派遣职员履行劳动过程中发生致他人损害的纠纷时，应格外慎重。侵权法理论认为，雇主之所以对其雇员的行为负责，是因为二者之间存在选任与监督的关系。主张仅由用人单位承担侵权责任是囿于存在合同形式，并未从雇主责任规则的目的出发。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》直接规定了“使用人责任”。其立法说明中指出：“此在大陆法系本来称为雇主责任，须以雇佣合同关系的存在为前提，后来扩大范围，只需构成使用与被使用关系，无论是否有雇佣合同，因此改称使用人责任”
随着劳务派遣用工形式的不断拓展，在法律尚无明确规定的情况下，对派遣职员在履行劳务过程中造成他人损害的情形不适用民商法领域中的合同相对性原则，而应从雇主责任规则和侵权行为法原理出发予以考虑，由用工单位与用人单位共同承担民事责任，这既是基于法理分析得出的结论，同时，也是对派遣职员以及受侵害人权益的最大�；�。
(作者单位：江苏省大丰市人民法院)
摘自：徐清宇著《审判新视野(第二辑)》
