五、《担保法》生效前保证期间问题
(一)《担保法》及其司法解释的时间效力
法律的时间效力，是指法律生效、失效的时间，以及法律生效后对生效前的担保法律关系是否具有溯及既往的效力�！兜１７ā返�96条规定：“本法自1995年lO月1日起施行�！庇纱丝杉�，《担保法》执行或者实施的时间是1995年10月1日，即从1995年6月30日《担保法》公布之日至1995年lO月1日前这段时间，有关担保的问题不适用《担保法》的规定，因为《担保法》还不具有法律效力，对生效前的事件没有追溯力。关于《担保法》及其司法解释的时间效力，《担保法解释》第133条规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释�！庇纱丝杉�，《担保法》施行之前发生的担保行为适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。所谓担保行为发生时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间，而非担保合同的生效时间或担保合同的履行时间。
应当注意的是，最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》(法发[1995]19号)指出，对在《担保法》施行之前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定；如果当时没有规定的，可以参照《担保法》的规定。对此，各地人民法院掌握起来差别很大，导致对许多案件的审理违背“法不溯及既往”的原则，扩大《担保法》的适用，产生判决不当。因此，《担保法解释》不再规定可以参照《担保法》的内容。另外，依据《担保法解释》第134条的规定，在《担保法解释》施行后，法发[1995]19号文件因与《担保法解释》第133条相抵触，应当属于“不再适用”之列。
(二)《担保法》施行前后关于保证期间和保证债务诉讼时效的主要差异
《担保法》施行之前，《民法通则》等法律、法规对保证期间没有明确规定。关于保证期间的规定集中在《保证规定》中。因此，差异的比较基础主要在于《保证规定》和《担保法》以及《担保法解释》之间。
1．约定了保证期间的情形
《保证规定》第10条规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任�！钡�28条规定：“保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断�！�
《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定�！钡�26条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任�！�
《担保法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月�！钡�34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效�！�
由此可见，《担保法》施行前后关于当事人约定了保证期间时保证期间的效力等并无实质区别，只是《保证规定》更加明确了两种约定保证期间的效力以及保证债务诉讼时效的起算。
2．没有约定保证期间或保证期间约定不明确的情形
《保证规定》第11条规定：保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明
确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。第29条规定：“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断�！�
《担保法》第25条第l款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月�！钡�26条第l款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任�！�
《担保法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年�！钡�34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效�！�
由此可见，《担保法》施行前后关于没有约定保证期间或保证期间约定不明确的处理态度迥异：
第一，《担保法》施行之前对保证期间采纳意思主义立法例，当事人约定了保证期间的，保证债务即保证期间的限制；当事人没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，在主债务存续期间，保证债务均存在，亦即只要主债务未罹于诉讼时效期间，保证人就应承担保证责任。
《担保法》施行之后对保证期间采纳法定主义立法例，当事人约定了保证期间的，保证债务而受保证期间的限制(约定的保证期间太短的除外)；当事人没有约定保证期间的，适用法定的保证期间，保证期间自主债务履行期(未约定主债务履行期的，自债权人要求债务人履行义务的宽限期)届满之日起6个月。
《担保法》没有规定保证期间约定不明的情形，在解释上应视为对保证期间没有约定。但《担保法解释》第32条第2款对此做了专门规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年�！庇纱丝杉�，《保证规定》确定了只要主债务未过诉讼时效，保证人即应承担保证责任的规则。
第二，《担保法》施行之前，保证债务的诉讼时效是否随主债务诉讼时效中断而中断的区分标准为保证合同是否约定保证期间；而《担保法》施行之后，保证债务的诉讼时效是否随主债务诉讼时效的中断而中断的区分标准为保证方式是一般保证还是连带责任保证。
《担保法》施行前后对保证期间约定不明的处理态度迥异�！兜１７ń馐汀吩蛉范苏ㄈ吮匦朐诹侥昴谥髡湃ɡ�、从主张权利时起计算诉讼时效的规则。前者意味着保证人始终要承担担保责任，后者则使债权人认为可始终要求保证人承担保证责任的合理期待明显落空。
(三)最高人民法院法[2002]144号通知的理解与适用
金融资产管理公司清收债权案件所涉及的担保行为绝大多数发生在《担保
法》生效以前。实践中，一些部门和地方法院反映，对于如何确定这一时期发生的保证行为的保证期间问题一直存有较大争议；而《保证规定》对此问题的规定亦不十分明确。司法实践中对于保证期间约定不明确的处理主要有两种做法：第一种做法是《担保法》施行之前发生的担保行为也适用《担保法》规定的“6个月”的保证期间；第二种做法是对《担保法》施行之前的担保行为适用2年的保证期间，即套用《担保法解释》关于“不定期”保证的规定。其中，第一种做法的理由是，“当时法律没有规定，参照《担保法》�！闭庵植握瘴ケ撤ú凰菁凹韧�，也违背债权人与保证人的最初约定；第二种做法直接违背了《担保法解释》第133条第l款“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释”的规定。
为了正确审理这些案件，维护债权人和其他当事人的合法权益，经全国人大常委会法制工作委员会同意，最高人民法院于2002年8月1日发出了法[2002]144
号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》。该通知指出：
(1)对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期间或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自该通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。
(2)主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。
人民法院应严格依照该通知的规定，审理好符合其适用条件的相关案件，保障金融资产管理公司以诉讼手段清收债权工作的正常进行。这里应当强调的是“适用条件”，对于不符合该通知规定条件的案件不得适用。
法[2004]144号文件设定的主要适用条件如下：
(1)此类担保纠纷案件中的保证行为必须是发生在《担保法》施行以前。对于因《担保法》生效后发生的保证行为所形成的保iE__-Lf纷案件，应当适用《担保法》的规定。
(2)债权人须在法定的诉讼时效内依法向主债务人主张过权利，使主债务目
前(即2002年8月1目前)没有超过诉讼时效期间。如果此时主债务已经超过了诉讼时效，则意味着依据《保证规定》的有关规定，债权人已经丧失了再向保证人主张的权利。
(3)债权人至今未向保证人主张权利的。债权人尚未向保证人主张权利的，可以(或应当)在该通知规定的期间内，向保证人主张权利(包括提起诉讼和以其他方式主张)。
(4)至该通知发布时，满足第1项、2项条件且债权人已经向保证人主张了债
权，如果已提起诉讼但未审结的案件，应适用法[2002]144号进行审理；但对已经审结的案件或提起申诉的案件，不适用该通知，即不能作为申诉或提起再审的法律依据。
(5)对于符合以上条件，但主债务人正处于破产程序当中，如果债权人没有申报债权的，债权人可以在该通知规定的半年期间内向保证人主张债权；如果债权人已经申报了债权，则待破产程序终结后，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后的6个月内向保证人主张。这是该通知规定的唯一一种允许债权人在规定的半年期间(2002年8月1日至2003年1月31日)之外向保证人主张权利的情形。
法[2002]144号文件第2条规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，
在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《担保法解释》第44条第1款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《民事诉讼法》第136条第1款第5项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
在适用该通知时，以下四个具体问题需要明确。
(1)在主债务诉讼时效已经届满后，债权人与债务人又重新对原债务进行了
确认的，由于原主债务曾超过了诉讼时效，根据《保证规定》的有关规定，此时，除非保证人又明确表示为确认后的主债务提供保证，否则保证人不再承担保证责任。
(2)关于保证合同为无效合同时，是否适用该通知的问题。对“无效合同”性质的认定是适用实体法律规定后才能得出的判决结果。在诉讼程序上，债权人向保证人主张权利在先，认定保证人是否承担责任在后。因此，即使该保证合同可能被认定为无效合同，也不影响债权人启动诉讼程序向保证人主张权利。
(3)“向保证人主张权利”的方式包括提起诉讼、书面送达催收债权通知书等。由于此类情况主要涉及金融资产管理公司中的金融债权，案件数量大、所涉保证人的情况非常复杂，因此，应当允许金融资产管理公司以“在全国或省级有影响的报纸上刊发公告”的方式向保证人主张权利，此公告应载有要求保证人履行责任的内容。
(4)债权人在2002年8月1日至2003年1月31日期间内未向保证人主张债权，则保证人不再承担保证责任。债权人在此期间内主张了权利，保证债务的诉讼时效期间由主张权利时开始起算，并按照《民法通则》第135条规定的2年诉讼时效确定。
摘自：高圣平著《担保法论(法学研究生教学书系)》
