石立启非法经营案
【规则53】违法性认识只有在特殊或者个别的场合中才是犯罪故意的认识内容。具体判断行为人是否具有违法性认识时，不能纯粹相信行为人的口供，而应综合分析行为人所处的具体环境、个人主客观情况等因素之后加以研究和证明。
【基本案情】
淮北市银海商贸有限责任公司于1998年7月成立。法定代表人石立启。该公司经销白酒、服装等。石立启受福建省益生原生物工程连锁有限公司营销方式的启发，决定采取发展业务员有奖销售。1999年2月18日，银海公司被上海傲哥服饰有限公司委托为淮北地区总代理，经销依亨、傲哥牌衬衫。双方协定：销10万件奖6万元人民币，销20万件以上奖普通型桑塔纳轿车一辆。衬衣价值约30元，售价288元。1999年4月中旬，银海公司面向社会公开招聘业务员，条件是至少购买一件衬衫。业务员试用期6个阶段，每阶段15天。公司承诺：购买一件衬衣，6个阶段可领取工资3192元和衬衫6件(第一阶段工资32元，送一件衬衫。之后的每阶段递增200元，均送一件衬衫)。在高薪的诱惑下，从1999年4月20日至7月下旬，先后有。700人左右购买约8千件衬衫，经营数额230余万元，发工资240余万元。1999年6月25日，淮北市工商行政管理局对银海公司的经营状况检查时指出其行为违反有关规定。同年7月27日，经请示安徽省工商行政管理局，银海公司的行为被定性为变相传销。市工商局对其�？�4万元，并责令停止非法传销。同日，银海公司关闭。为弥补业务员的损失，银海公司从1999年8月2日至8月15日多次张贴通知，表示以白酒等实物返还本金。当月21日，石立启被群众扭送到相山区渠沟派出所。
被告人石立启辩称，其是盲目操作，没有料到扰乱市场秩序。其辩护人辩称，指控石立启非法经营额262万余元有误，实际数额是2，234，880元；石立启不是明知非法而故意非法经营，无违法意识，其行为不构成非法经营罪。
淮北市中级人民法院认为，被告人石立启采取发展业务员推销产品的变相传销行为违反了《国务院关于禁止传销经营活动的通知》的规定，系非法经营，扰乱了市场秩序且经营数额巨大。但石立启并非明知非法而故意违法，无犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪。指控石立启犯非法经营罪不能成立。关于辩护人提出的指控经营数额有重复计算和不应计算的38万余元的理由，经查属实。对石立启无违法性意识和石立启辩解称一部分人领不到本金是公司后来确实无能力实施的意见，经查，《中国改革报》、《中国消费者报》等多家报纸在1999年刊登的关于福建省益生源生物工程连锁有限公司营销方式的文章中，宣传该公司动力销售的营销理论是一种探索和创新，是跳出传销的先进营销方式。因此，石立启辩称他没有想到仿照益生源的做法会扰乱市场秩序的理由是有根据的。银海公司的账目证实，该公司不仅没有获利，反而亏损，其原因是支出大于收入，并非业务员的投资被石立启非法占有所致。故此辩解成立。辩护人的无罪辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项之规定，判决如下：被告人石立启无罪。
一审判决后，淮北市人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉�？顾叩闹饕碛墒牵�(1)一审判决认定银海公司亏损错误，石立启非法经营数额达260余万元。(2)石立启对传销和变相传销已被国家明令禁止是明知的，这种营销方式会使业务员受到经济损失，具有社会危害性也是明知的。且明知不明知是行为人的主观认识，而是否构成犯罪是行为在客观上是否触犯刑法的规定，行为人即使不明知自己的行为构成犯罪，只要其行为客观上触犯了刑法规定，也应追究刑事责任。一审判决认定石立启并非明知而故意违法，无犯罪故意，不仅在认定事实，而且在适用法律上均是错误的。(3)石立启非法经营数额特别巨大，情节特别严重，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。安徽省人民检察院检察员出庭支抗诉，要求追究石立启的刑事责任。
被告人石立启辩称自己无罪。其辩护人提出的主要辩护意见为：(1)抗诉指控石立启非法经营数额为260余万元错误，应为近230万元，银海公司支出金额240万元以上，公司经营属亏损；(2)石立启不能预见自己的行为会危害社会和扰乱市场秩序，无实施犯罪的故意，不构成犯罪，只能给予行政处罚。
安徽省高级人民法院经审理查明：1998年7月，被告人石立启成立淮北市银海商贸有限责任公司(以下简称银海公司)，注册资本100万元，自任法定代表人，经营范围为酒、百货、纺织品等。1999年2月，上海傲哥服装有限公司(以下简称傲哥公司)委托银海公司为淮北等地销售侬亨、傲哥牌衬衣总代理，后双方商定银还公司自1999年4月6日至2000年4月16日销售傲哥公司产品10万件，傲哥公司奖现金6万元，销售20万件以上，奖普通型桑塔纳轿车一辆。同年4月，石立启决定银海公司用招聘业务员的方式销售衬衣，规定：“业务员在试用期内按规定为公司推销一份产品(试用期三个阶段，每阶段为15天)，则可享受一定的阶段奖金；从第4个阶段起，每阶段至少为公司推销一份产品，就可享受公司规定的奖金待遇，聘用期最长6个阶段�！敝�，银海公司将进价近30元的侬亨、傲哥牌衬衣以288元向业务员出售，并承诺第一阶段工资(奖金)32元，每阶段递增200元。自4月起至同年7月，银海公司招聘业务员数百人，销售衬衣约8000件；经营收入约230万元，同期兑现奖金约240万元。7月25日，银海公司因未能如期兑现奖金，遭到业务员哄抢。7月27日，淮北市工商行政管理局经请示安徽省工商行政管理局，认为银海公司的经营行为构成变相传销，责令该公司停止违法行为，退回所骗贷款，并对该公司�？�40，000元。银海公司遂停业，同时多次张贴通知，声称要以现金和实物返还业务员的本金。案发后，公安机关将扣押石立启的26，000元及银海公司其他人员退回的28，800元返还给部分业务员。
安徽省高级人民法院认为，被告人石立启利用银海公司进行变相传销的行为属非法经营，损害了部分消费者的利益，但并未严重扰乱市场秩序，且银海公司在因此受到工商行政机关的处罚后即停止经营，故被告人石立启非法经营的情节不属严重，不构成犯罪�？顾呋刂缚厥⑵舴欠ň氖钍且怨不卣淼摹笆⑵粽┢榭鲆焕辣怼蔽谰�，但经庭审质证，被告人及其辩护人辩称该表有多统计、重复统计的理由符合客观事实，且出具的银海公司经营情况的相关证据，证实银海公司实际经营收入约为230万元，支出约为240万元。故抗诉机关认为原判认定银海公司亏损属错误及石立启非法经营数额达260余万元的理由不能成立，不予采纳，辩护人认为银海公司此经营亏损的理由成立，予以采纳。对于被告人石立启是否具有非法经营的故意，石立启身为企业法定代表人，在国务院发布禁止传销经营和变相传销经营活动的通知后，仍以招聘发展业务员的形式进行属变相传销的网络销售，具有行为的故意违法性。故抗诉机关认为被告人具备非法经营的主观要件的理由成立，予以采纳，辩护人认为被告人因无实施犯罪的故意而不构成犯罪的理由不能成立。检察机关要求追究被告人石立启刑事责任的理由不予采纳，被告人辩称自己无罪成立。原审判决定性准确，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
【问题】非法经营罪的主观认识内容如何确定?
【解析】针对法律的不知或误解，各国的立法规定主要有四种情形：其一是明文规定对法律的不知或误解不影响刑事责任；其二是规定对法律的不知或误解在一定情况下可以减轻、免除刑罚；其三是规定对法律的不知或误解在一定情况下免除刑事责任；其四是在刑法典中不设置关于对法律的不知或误解的规定，委诸学说和判例去解决。我国1979年和1997年刑法都采取了第四种方式，但是刑法草案第22稿曾采取第二种方式，即“对于不知法而犯罪的不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处�！�。
根据刑法第14条的规定，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征。犯罪故意中明知的内容，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的具体含义，一般认为包括以下内容：其一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。其二，对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识。其三，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。但是，对行为及其结果性质的明知即明确认识，是只要求明知其社会危害性，还是再要求明知其刑事违法性，理论界和实务界尚存在不同意见：(1)违法性意识不必要说。其认为，成立故意不须有违法性认识。只要行为人对犯罪事实有足够的认识，不论其是否认识到自己的行为是法律所不容许的，其行为是违反某种刑法法规，以及实施着重行为将会受到何种刑罚处罚，均构成犯罪的故意。(2)违法性意识必要说。其认为，违法性认识对于故意的成立是必要的，亦即行为人除对犯罪的事实有认识外，还必须认识到其行为是法律所不容许的。该说又分为现实的违法性认识说和可能的违法性认识说，前者主张行为人对其行为是法律所不容许的事实有现实的认识，也包括未必情况的认识；后者主张行为人对其行为是违法的具有认识的可能性，至于实际上是否认识到了，在所不问。没有这种认识的可能性，便不能成立故意。(3)责任说。其认为，有无违法性认识的可能性，影响到责任的有无；行为人在认识到犯罪事实，但欠缺违法性认识时，只要这种错误是能够避免的，仍可以作为故意犯罪处罚。我们认为，违法性认识只有在特殊或者个别的场合中才是犯罪故意的认识内容。特别是，对于刑法分则性条文的罪状中含有“违反……法规”、“非法……”“以非法手段……”、“严禁……”和“禁止……”等词语的犯罪，应对行为人是否认识到其行为的违法性的问题进行具体的判断。在司法实践中，具体判断行为人是否具有违法性认识时，不能纯粹相信行为人的口供，而应综合分析行为人所处的具体环境、个人主客观情况等因素之后加以研究和证明。
根据刑法第225条的规定，非法经营罪的罪状中有“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”，因此，行为人是否明知自己的行为“违反国家规定”并属于“非法经营行为”，无疑影响着行为人的刑事责任，司法人员应作出具体的判断。因此，检察院抗诉理由中“明知不明知是行为人的主观认识，而是否构成犯罪是行为在客观上是否触犯刑法的规定，行为
人即使不明知自己的行为构成犯罪，只要其行为客观上触犯了刑法的规定，也应追究刑事责任”的观点是难以成立的。至于行为人是否具有非法经营罪的犯罪故意，原审判决和二审裁定基于对行为人是否明知行为的违法性的判断不同，也存在相反的意见。原审判决认为，“被告人石立启并非明知非法而故意违法，无犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪”；而二审裁定认为，“被告人石立启身为企业法定代表人，在国务院发布禁止传销经营和变相传销经营活动的通知后，仍以招聘发展业务员的形式进行属于变相传销的网络销售，具有行为的故意违法性”。我们认为，二审的裁定意见是妥当的，同时，原审判决基于石立启仿照被《中国改革报》、《中国消费报》等多家报纸在1999年宣传的一种探索和创新的营销方式——福建省益生源生物工程连锁有限公司动力营销模式，没有预料到会扰乱市场秩序，就得出石立启不明知非法经营的结论，没有考虑到国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》)早在1998年4月18日就已经发布。显然，不具有法律效力的新闻媒介的报道或个人的见解，不能成为行为人不具有违法性认识的充分理由。
摘自：刘树德，喻海松著《中国刑事指导案例与规则:提炼·运用·说理》
