过错责任下举证责任的分担及其效果
损害赔偿诉讼的成功在实践中不仅取决于实体责任法如何去分配损害的风险，以及在交通中如何确定谨慎要求，而且更重要的是取决于在争讼案件中需要向法院证明哪些责任法上的重要事实，对于这些证明需要哪些要求，以及在证明失败的情况下谁应承担责任。证明法的规则因此而满足了损害赔偿法体系中的一个重要功能；它补充了责任法的规则并使得区分得以实现，但也改变了责任法上的风险分担。法院经常运用证明法上的方法以提高责任标准，而不用在形式上改变实体责任法。
这方面的一个重要案例是联邦法院判决的“鸡瘟案”，[110]通过该案对有缺
陷产品的投入流通行为实行过错举证责任倒置；这样一来就使产品责任近似于危险责任，但又明确放弃了将过错作为责任的前提。
原则上，原告必须以实证的方式陈述所有证明其请求的事实，[111]并且在被
告抗辩时要进行举证。原告必须明确说明，损害是如何发生的，并且在必要时向
法院证明其主张的适当性。如果不能做到这些，诉讼将被驳回。原则上法律要求一种“完全证明”(《民事诉讼条例》第286条)；这意味着，原告据以支持其诉
讼请求的损害过程必须明确，具有“接近于确信的可能性”。如果法官根据证明
结果获得了自己的个人确信，而该证明结果具有如此高的可能性，以至于“在不
用完全排除怀疑的情况下就消除了任何怀疑”，此时就要提供证明。这种严格的举证要求也存在例外，它发生在损害合法财产过程中产生的损害的查明：如果被告的责任原则上被确定，那么法院就可以根据自由裁量(《民事诉讼条例》第287条)来决定损害的数额(“责任补充的因果关系”)。如果没有这个特别规则，损害赔偿请求就很容易失败，因为要想分毫不差地估算出并证明所发生的损害通常是不可能的。
然而这些证明法上的基本原则在很大程度被司法判决所破坏，甚至不仅是出现在证明责任的因果关系时的证明要求，而且也出现在举证责任的分担上。
只有当证明责任的因果关系和补充责任的因果关系之间的界限向有利于后者的方向偏移，从而使得《民事诉讼条例》第287条的适用范围得以扩大时，降低证明的要求才可能实现。对于根据《德国民法典》第823条第1款提出的诉讼请求，这条道路却是行不通的。对于证明责任的因果关系，减轻表面证明的证明要求对于原告来说也是有利的。[117]如果一项事实是明确的，而且该项事实根据生活经验指向某一特定发生周期，则只要案件具有普遍性和典型性，则该周期性过程根据表面证明规则就可以被认定为已得到证明。[118]
这种有利于原告的减轻举证责任(Beweiserleichtemng)在损害赔偿诉讼程序
中意味着，相对于被要求完全证明的情况，对被告的判决可能基于一种比原告所主张的损害过程更小的可能性而作出，也就是说基于被告违反义务而导致损害的理由。在表面证明的情况下，虽然除了被告的行为以外对于所主张的损害还需要考虑其他原因，但高度的可能性已经足以支持原告所主张的被告应当承担责任的理由。在这里，可能性主张建立在“生活经验”的基础之上。[119]据此，被告为了避免判决，只能从他的角度去阐明，原告所主张的损害发生的可能性并不比在其他情况下更高，为此他需要举出事实并证明，从这些事实中也存在发生其他事件的重大可能性。如果值得认真考虑的事件有多种可能性，则假如仅有一种可能性比其他可能性更大，还不能适用表面证明原则。[121]
举证责任倒置(Beweislastumkehr)：在此情况下，由原告承担的证明责任，在原告依据实体法提出诉讼请求所依赖的某些特定事实条件下，要转嫁给被告。如果被告无法证明这些事实条件并不存在，法院就按照原告的要求认定该条件存在。
司法判决在一些特定案件中，尤其是在产品责任[122]和部分医生责任[1]案
件中，将证明责任转移给了加害者。
产品责任(Produkthaung)：原告只需要证明，其遭受了伤害，并且该伤害是侵害法定权益所导致，其原因则属于被告的危险范围。但原告无须逐一证明伤害的原因，也无须具体证明被告违反义务。相反，被告有义务在其组织范围内去寻找事故的原因，并证明，他对于任何可能的原因都依照其损害避免义务采取了必要的安全预防措施，因此不应承担责任。
联邦法院在判决中解释了举证责任倒置的理由，即原告不能或难以看清被告的组织范围并因此而不能或需要很高的代价才能获得所需要的信息，以便解释和证明案件的具体原因何在以及被告能够采取哪些预防措施以避免此类错误的发生。
相反，被告在此有更好的机会去查看他的组织范围，去研究和调查其可能的错误原因，是否所有的必要措施都被采取以避免损害。
这些原则涉及对被告违反义务的不作为的举证责任倒置，并且只有当原告成功地证明事故的原因归属于被告的组织范围之内时，这些原则才发挥影响。如果不能排除事故的原因存在于被告的组织范围之外，则应当由原告举证。
只有能够确定，根据“生活经验”有较大可能性表明，事故的发生源于被告责任范围内的过错而不是源于该范围之外的原因，此时，表面证明规则才会对原告有帮助。最近，针对事故原因的因果关系，司法判决在特殊条件下采取了有利于受害者的举证责任倒置。根据最高法院的判决，其前提条件就是，案件涉及具有特定生产风险的产品并且被告违反了与此相联系的特定的“检验义务和安全义务”。如果人们不考虑对该项义务进行法律教义学分类的困难，则会看到，举证责任倒置在此也涉及这样一个问题，即被告是否采取了避免损害的必要措施。对于那些一方面是巨大的，另一方面又与特定生产程序相联系的事故风险，生产商必须采取特别的安全预防措施以确保未经严格检测的产品没有流出车间。对举证责任倒置的辩护也涉及这样一个问题，即事故原因是否源于被告的危险领域。如果原告在实践中为了证明因果关系而必须提出证据，证明被告没有采取足够的终端控制，那么这个问题就可以得出结果了。
在最高法院审判的两个判决中，发展出了关于举证责任倒置的这些基本原则，该判决涉及的是由汽水瓶和矿泉水瓶突然爆炸导致的伤害。事故原因是否在于被告的责任范围(玻璃瓶的裂缝，生产中瓶内过高的压力)或者瓶子的缺陷是否在后来才出现(在运输途中对瓶子的不当处理或者消费者自己造成的瓶子裂缝)，通�！谏鲜霭咐幸踩绱恕谑潞蠖嘉薹ㄋ登宄�。
这种区分得出这样一个结论，即只要一经确定产品在离开工厂后就有缺陷并且该缺陷导致了损害的发生，被告对充分安全预防措施包括足够的终端控制就要承担举证责任。如果不是这种情况，则对终端控制欠缺的(有限)举证责任就由原告承担。如果结论是终端控制不力，则被告为免除自己的责任，必须证明事故原因不属于他的危险范围。
可以推定，举证责任倒置的过错责任，就是过错责任的倒置的变化形式，中，原告要证明被告(至少)没有实施一项有效的损害避免方案。在举证责任倒置的情况下，被告实际上的任务基本上就是去证明根本不存在成本合理的损害避免方案。这是一个相对而言更困难的工作。被告原则上必须证明所有可能的损害避免方案都是成本上不合理的。按照传统的证明责任分担原则，原告只需要在不同的损害避免方案中寻找到一个成本合理的方案，就可以停止进一步寻找。而对过错的举证责任倒置从成本角度来看不再仅仅是传统举证责任分担方式的倒置形式。当涉及对相关事实的收集和整理时，如果被告所需支付的信息成本相对于原告来说更低，此时若老是采用责任倒置也是不合理的。举证责任的倒置更多地让被告承担了如此高昂的信息成本支出以解除其举证负担，以至于很少能够实现这一点。举证责任倒置的经济效果因此也就接近于与过错无关联的危险责任。
摘自：[德]舍费尔著《民法的经济分析(第四版)/法律经济学丛书》
