预先承诺与信心
迄今，我们已经确定，构建性程序不应该并入预先承诺。但是，对于构建一个民族，其他种类的预先承诺在实践上或者政治上可能是必需的。
在纯粹形式意义上说，一个政治共同体可能为投票规则所构建；但是，如此程序规则所构建的有意义之政治实体，仅仅与法律和社会背景有关，而这种背景成为公共辩论特征的条件。如果在公民及其代表长时间反反复复地论证后采取投票，人民多数统治是一回事；如果根本没有任何协商互动就采取投票，或者如果政治文化是，多数一致的迹象一开始出现大多数民众就不敢发出反对的声音，那又完全是另外一回事。据论证，的确，这些与协商有关的条件是如此重要以致多数决定实际上可能成为完全不同的事物——成为一种不同形式的统治，构建了完全不同类型的“我们人民”——这都依赖于这些条件。斯蒂芬·霍姆斯论辩到，在所有可能出现的不同形式的统治中，只有某些才有资格称为“民主”：
民主是通过法律上平等公民之间理性而自由公共讨论来实现统治，而不是仅仅通过执行多数意志来实现的……不是任何“意志”，而仅仅是在充分而广泛地辩论中形成的意志才被授予主权权威。因此，法律保障的反对权(right of opposition)是民主统治的根本规范；它给民主公共意见的形成提供了一种实质性先决条件。
我们将考虑这一点(以及德沃金提出的类似主张)，认为这是对第十三章“民主”真实含义的普遍性主张。现在，我们必须尽力联系预先承诺的逻辑来理解它。
这个观念是，在设定民主制度、构建“人民意志”的可能性中，一个社会成员所意图的不仅仅是致力于老的多数主义，而且也致力于某种特定形式的多数决定，即“在充分而广泛地辩论中形成的”人民主权o(49]他们不可能实现这一点，除非他们同时尽最大努力去创造一个有效表达政治反对意见和异议的公开而宽容之气氛。并且，结果要求他们确立某种保障，即少数派的反对和异议不会引起来自于临时或者永久多数派的敌视。除非人民已经确立宪法机制以约束他们自己的本性反映——恼怒于少数派批评而予以压制，否则这种保障不可靠。这类预先承诺看起来可能消极，并且多数派成员可能感到，它的即刻效果是阻止他们做他们想做的事情。但是，就中期和长期而言，自由言论和忠诚反对的宪法保障是有意义的政治辩论不可或缺的。它们是该事物出现——通过多数程序，形成信息充分、卓有成效的民众决策基础——的条件，而这，正是多数派成员正想从宪法那里获得的东西。那——就像我所理解的——就是霍姆斯的论证。
这是一个具有吸引力的论证。我相信，如果两个条件中任一条件符合，那么，对于制定宪法约束免受随后的立法修改影响，这种情形将非常具有说服力。如果人们对于多数决定以及有效实现所必需的条件的观念，是固定不变而且意见一致，那么它非常具有说服力�；蛘摺词顾嵌杂谀切┮樘獯嬖诜制纭绻偈捎欣碛傻Ｐ�，任何对自由言论研究及忠诚反对规则的立法反思(1egislative rethinking)是一种压制或者消除异议的方式，那么它将是对宪法约束具有说服力的论证。
事实上，任一条件都得不到满足。虽然几乎每一个多数决定的辩护者都寄希望于某种形式的协商民主，但是，对于协商应该是什么以及对于相应法律、政治和社会条件，观点差别很大。我们不应该在这一点上费力过多，但是这里有一些理性的民主主义者存在分歧的议题，一般包括：比例代表制、全民公决、选举间隔期、任期限制、选区划分的基础、国家资助候选人电视播放时段，以及竞选筹款。人民对民意测验的公布、购物商场的自由言论、特殊利益集团和政治行动委员会的影响存在分歧。他们对诸如质询、仇恨言论、种族象征、构成犯罪的诽谤以及煽动、判断和颠覆概念等主题也存在分歧。我们有幸，所有这一切都存在着丰富而富有思想性的作品，从《联邦党人文集》到诸如查尔斯·贝茨的《政治平等》(PoliticalEquality)、拉妮·茱妮尔(Iani Guiniery)的《多数暴政》(The’ryr—army of the：Mojority)和卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)的《片面的宪法》(the Partial Constitution)。这些思想家和其他思想家所提出的不同对立性解释，就是试图详细地对政治制度的性质作出不同
的理解，而我们已经致力于这一政治制度，或者更准确地说，在我们持续的政治和宪法实践中，我们正处于致力于这一政治制度的过程中。这些分歧的持续存在是所有现代民主政治的典型特征，并且，在现代社会，知识分子、立宪主义者和政治学家中所存在的这种讨论，以及人民及其代表对宪法改革提案的辩论和投票所依据的更形式化过程，这两者存在着天然的联系。在新西兰的选民近来采用了比例代表制；英国的选民不仅能将有机会对改革立法机关的上议院各种提案作出决定。每一国家研究其他国家的宪政经验；在每一辩论中，公民会将复杂的各类支持或反对意见予以权衡；虽然人们及其导师可能满怀热情地为这个选择或者那个选择予以辩护，但是对于宪法结构的辩论在相当程度上为相互尊重和共同认可的精神所指导，而共同认可的是，这不是一个真理众所周知、不证自明的生活领域。在一些国家，对宪法结构的有效决定可能由议会作出，当然对于什么是可欲的，议员们存在分歧(1998年上议院对人权法案
的辩论就是一个很好的典范)。在其他国家，它们是由全民公决的民众投票所作出，并且可预见，结果是人民也存在分歧。即使像美国这样的国家——政治文化将这些议题主要托付给法院，法官们也很少一致。结果是，法官与任何其他人一样存在分歧：对他们宪法职责的性质以及那种职责所应体现的原则之承诺，存在合理的、真诚的分歧。
所有这一切，当然是健康的；确切地说，那是我们所期待的；并且基于法律和政治哲学的目的，我们可以用各种方式描述它。但是对于我来说，有一件事似乎我们不能说：我们不能用一组明确的民众预先承诺——对一种特定形式的政治决策——来描述这种过程。在政治上怎样作出集体决定?——我们所能说的全部是，这是我们正在继续努力的事物。
我说过，对于免于立法修改影响的宪法约束，这一节我们所一直考虑的论证将是非常具有说服力的，如果两个条件任一满足的话——那就是说，要么如果人们在这方面的承诺确定、稳定、明确，要么如果重新关注这样的议题对异议人士或者少数派产生严重危险的威胁。我们刚才看到，第一个条件未满足，第二个也未满足。
异议者的确需要一个保证，即他们的反对不会招致压制性或残暴的反应。在一些国家(甚至在一些自称为民主的国家)那种保证是微弱的或者不存在。这是非常令人担心的，但是它不是引起我们兴趣的事物。在那些国家，宪法结构完全不起作用。但是，可能有一个或两个国家，根据宪法结构，异议者所需要的保证的确存在，但是它是如此脆弱，以致人民及其代表任何重新关注政治结构议题的企图或者对其投票的企图，都合理地被少数派看做是对保证自由与忠诚反对的一种攻击和削弱方式。也许，东欧和前苏联某些新民主政治，会属于该类型。但是，大概有一些国．家，最不能够提供预先承诺理念所包括的宪法刚性；[。。]它们的人民需要的是，能够经历体验各种形式的细致的程序活动；因为，慢慢地，在几十年后，他们试图认真考虑它们自己的宪法传统。无论如何，我所给出的具体方案——反对的自由事实上为宪法约束所保证，但在某一种意义上又是如此脆弱，以致它们将为任何重新关注或者重新构建那些约束的企图所威胁——这些具体方案不适用于美国，也不适用于英国。在这两个国家中，存在着强劲的、根深蒂固的政治自由传统(这些传统常常枝繁叶茂而不关司法机关的最大努力)；并且在这两个国家，对政治结构有着激烈的辩论，但似乎是，辩论能够继续而并没有威胁到少数人的自由。
那么，由于那个援引，并且因为这些背景性议题——政治结构、政治程序和政治文化依然是持续、健康、良性分歧的主题，所以，作为宪法理论的基础或者根据，奥德赛式(Odyssean，奥德赛，即尤利西斯——译者注)预先承诺这种惊恐无措的模型似乎完全不恰当。
摘自：[美]沃尔德伦著《法律与分歧/宪政古今译丛》
