第三节如何解决“陪而不审”现象
一、通过具体个案的观察
在我们的调研过程中，成都市武侯区人民法院的法官提到许多颇为值得深思的案例。
例1：2005年7月23日上午，被告人何某在本市机投镇潮音村与前来阻止施工的村民发生争执，并与潮音村二组生产队长赵某发生抓扯，被害人许某上前将其拉开。当晚9时许，许某在本市武侯区机投镇潮音村潮福苑的“三哥茶园”接到赵修建的电话后走出茶园，何某伙同张伟(绰号尾巴，在逃)和另一名男子(在逃)各持l把砍将许某的双手、背部多处砍伤后逃逸。经鉴定，许某所受损伤属重伤、六级伤残。何某一直辩称未在场，但未提供证据。
陪审员陈××(公安机关退休职工)在庭审时认真听审未发问，但庭后到退休前任职的公安局找领导要求补充证据，未果，在合议庭评议时坚持认为指控证据不充分，无赵修建的证言，也无同案犯的证据印证，应退回公安机关补充侦查。另两位审判员认为，被告人虽是零口供，但被告人上午与被害人等发生争执抓扯，且被告人脸上有明显的胎记，经被害人和证人l辨认无误，虽然全案事实尚不清楚，但以目前证据足以认定被告人持刀砍伤被害人犯有故意伤害罪，退回补充侦查无法律依据，在要求控方补充收集赵修建证言和抓捕同案犯未果后，仍以多数意见判处何某有期徒刑七年。被告人上诉后，成都市人民检察院以“证人2的证言证明被告人不在场，难以确认被害人和指认何某的证人的证据真实，确属事实不清，建议发回重审”。二审法院以此为由发回重审。重审后经审判委员会讨论仍作出有罪判决，二审法院再次发回重审。最后控方以撤诉了结此案。
例2：陪审员何××(司法局退休职工)庭审时认真听审并在自带笔记本上记录，未发问，庭后向承办人书面提交了合议意见：“我的意见是：被告人张某犯故意伤害罪，从轻判处有期徒刑三年，缓刑三年。事实和理由：1．被告人张某认罪态度好，侦、诉、审均表示认罪服法，法庭也是适用被告人认罪的普通程序进行简便审理。2．被害人的伤系双方混合过错造成，双方因琐事缺乏冷静发生口角、打斗，被害人先用砖头打被告人。3．被告人是初犯，主观恶性不大，现深感忏悔，已赔偿3．5万元，取得了被害人谅解，被害人请求对张某从轻处罚。综上，应给张某悔过自新、重新做人的机会，适用缓刑有利于被告的改造，不仅能体现法律的庄严神圣，更能表明审判的公正，符合以人为本，建设和谐社会的要求�！�(引文有所精简)合议庭最后以被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
例3：2006年2月13日中午，被告人汪某在本市武侯区航空路7号菜根香餐厅内，趁正在用餐的被害人舒某某不备，盗走其放在凳子上的提包内的钱包1个(内有人民币24030元和银行卡等物)，被与舒某某一起用餐的汪某发现并立即上前将其抓获，后报警。被告人及其辩护人辩称未拿钱包，是被警察陷害。
陪审员严××(检察院退休职工)庭审时认真听审但未发问，休庭后承办人与公诉人到现场查看并对证人刘某某进行了核实。陪审员合议前与合议庭以外的审判员进行探讨，希望获得支持，合议时先认为被告人偷钱包的可能性不大，拿装钱包的提包还有可能，无证据证明被告人偷了钱包，并希望合议庭同意其意见慎重处理该案。后承办法官又向其介绍了证据：除被害人陈述外，与被害人一同用餐的汪某亲眼看见被告人拿出钱包，大喊抓小偷后将被告人抓获，从其手里夺过钱包。这一情节刚好被服务员刘某某看见，其证言与被害人陈述和汪某证言也一致。被告人所称警察陷害是汪某采用了假称警察震慑被告人的策略。最后，陪审员认为有证人证实被告人拿了钱包，同意两位审判员以盗窃罪对被告人从重判处有期徒刑6年的意见。宣判后被告人未上诉。
例4：被告人田某的辩护人提供证据称被告人田某与被害人左某有恋爱关系。陪审员L是社区工作人员、武侯区人大代表，庭审时认真听审但未发问，休庭后与被告人姐姐进行简单交流，合议时主张到案发地就该问题进行调查，两位审判员认为田某和被害人在侦查时均否认已确立恋爱关系，故应对该辩护证据不予采信，审判员没有去调查，但未反对陪审员去调查，最后陪审员同意审判员意见，未去调查。该有罪判决已生效。
例5：庭审尚未开始，被告人的母亲就在法庭上哭，庭审完时被告人的妻子抱着六个月的婴儿向法庭申请与被告人见一面，法庭准许。合议时，审判长释明其盗窃价值4．7万元已追回，应3—10年量刑，但5万元就应判处10年以上，建议从轻判处6年。2位陪审员主张对其从轻处罚判处4年，审判长认为不能太轻，遂合议决定判处4年6个月。庭长审批时认为太轻，并向陪审员说明理由，陪审员复议时同意判处有期徒刑6年6个月。
陪审员参与案件陪审，主要工作有二项：一是参与庭审，要求准时并认真听审；二是参与合议，要求独立发表自己的意见。只要符合要求地完成这两项工作，就是合格的陪审。上述几例中，陪审员大都是司法机关的退休职工，具有相当丰富的司法经历和知识。庭审时虽未发问但都能认真听审，合议时能积极参与案件处理，敢于发表甚至坚持自己的意见，丝毫看不出他们“陪而不审”。独立发表自己的意见，并不意味不可以改变自己的意见，虽有时陪审员会受审判员的影响而改变自己的意见。但合议就是各自发表意见，进行相互讨论、相互影响并最终形成决定的过程，陪审员接受法官的意见就是很正常的，因为其意见的形成和发表是独立的。如例3中陪审员先独立发表自己的意见，并一度坚持自己的意见，对案件处理表示出十分慎重的态度。后在承办法官的说服下，认识到对证据判断有误，便修正了自己的意见。整个来看，其参审是积极的，其意见是真实的。例l中陪审员独立发表自己的意见，不为审判员所动，这在笔者所经历的案件审理中是不多见的。例2中陪审员也独立发表自己的意见，并基本上为合议庭采纳。例4中陪审员积极听审并在庭审后受被告人姐姐的影响，作为有孩子的母亲，陪审员对年仅20岁的被告人表示了很大的同情，其更注重的是情理，希望能对被告人有利的证据是真实的；而忽略了已有的在侦查阶段收集的证据，其最后接受了审判员的意见。但合议庭也一致同意对被告人从轻处罚。例5中陪审员也注重情理，坚持对被告人从轻处罚，虽在庭长干预下改变了自己的意见，但其也是积极参与案件处理并独立发表了自己意见的。
因此，我们发现退休司法人员担任陪审员在陪审中更积极主动、比无司法经历的陪审员能发挥更大的作用。原因首先在于退休人员有充分的时间保证，可随时通知参加庭审或合议，这是陪审最需要具备的一个条件，也是兼职陪审员所欠缺的；其次，退休司法人员已不再穿制服，其生活已融人老百姓中，具备陪审员遴选的一个基本条件，如每周陪审1—5件案件，工作量不大，是能够很好地胜任陪审员这份工作的。退休司法人员也能很好地发挥余热，其丰富的司法经历，使其在证据把握和定罪量刑上更具优势，也更理性，能很好地把握法律与情理的关系，重视证据和法律规定，在合议时也就更有主见，不会随意附和了事。这也是其他陪审员所不具备的。与在职的、未从事过法律工作的人员相比，曾从事过司法工作的退休人员的陪审时间更有保证、素质条件能使其陪审更加积极主动，在陪审中能发挥更大的作用，这也为陪审员的遴选提示了方向，显然这是能进一步完善中国陪审制度的一条道路，或许这会减少民众对陪审员“陪而不审”的诟病。
二、“陪而不审”现象能否终结
解决人民陪审员的“陪而不审”问题，是一项长期而又艰苦的工作，绝对不是一蹴而就的事情。除了陪审员人员构成上的考虑之外，在现行的制度框架下，还应当从以下几个方面进行着手。
1．应当加强对陪审制度政治意义重要性的教育。不但使法官，也使陪审员和广大民众了解陪审制度的价值。只有这样，才能从根本上让法官们重视陪审员的意见，才能使陪审员理解自己所从事的陪审工作的重要意义，才能从根本上改变“陪而不审”现象。
2．加强对陪审员的培训。定期组织陪审员学习法律知识和观摩法院的庭审活动，让陪审员学习掌握新颁布的法律法规，从而不断提高陪审员的法律素养，提高其履行职责的能力。当然，对人民陪审员的培训不能试图将陪审员培训成法律专家，这在实践中既不可能也不经济，且完全损害了陪审员的自然的判断能力，并最终损及陪审制度设立的初衷。因为，实行人民陪审员制度的主要目的是通过人民陪审员参与审判活动，实现司法民主，确保司法公正。对于人民陪审员在审判活动中的地位、作用，仍应定位于参与审判案件，行使审判权。人民陪审员参与审判，主要是从不同的角度分析案件，使法官听取来自业外人士的意见，丰富思维判断。同时人民陪审员在参与审判活动的过程中，客观上会对法官形成一种监督和约束。这种监督作用是人民陪审员制度所固有的。从法律素养来看，对陪审员进行短期培训是无法让陪审员掌握大量的法律知识，奠定良好的法律功底，并形成合理的法律意识，积累丰富审判实践经验的。在现代法律制度日趋复杂严密、法律更新频繁、法律体系也越来越庞大的情况下，非专业人士是很难掌握其运用技术的。如果要让陪审员走专业化道路，那还不如将审判责任完全托付给专业素质要高得多的职业法官们。培训应以培养陪审员的基本责任意识和法律意识为目标，以明确陪审员职责为重点，增强陪审员审判案件的使命感、责任感。培训的内容应包括证据的采信规则、陪审员的职责和权利、廉政制度规定等基本法律规定。审理案件中遇到的具体的法律、事实问题，应由法官通过指引予以解决。要以制度的形式对陪审员的职责予以明确，防止出现”陪而不审’的局面。
3．保障陪审员的权利真正得到充分行使。要公开陪审员法定享有的权利，使陪审员参加陪审时知道如何行使自己的权利。要充分尊重陪审员的权利，在案件合议时，应当首先由陪审员发表意见，法官不得引导或强迫陪审员按照自己的意见进行合议。案件的裁判应按少数服从多数的原则决定。
4．强化陪审员的到庭义务。当法院通知陪审员到庭执行职务时，其必须到庭参与案件的审理工作，其义务应当是强制性的，不得拒绝。陪审员应当自始至终参加一个案件的审理活动，不得中途退出。如果陪审员无正当理由不能按时执行职务或拒绝履行职务的，人民法院可以对其予以�？罨蚱渌头４胧�。陪审员在法院执行职务，其所在单位应视为上班工作。如果单位阻挠陪审员执行职务的，应视为妨碍司法，可以对单位予以�？罨蚓�。
5．设置人民陪审员办公室。负责对陪审员的遴选、资格审核培训，受理当事人要求人民陪审员参审的申请、通知到法院履行职务、支付报酬，对人民陪审员进行考核、惩戒等管理工作。
当然，还可以增加陪审员的惩戒条款�？梢圆握铡吨谢嗣窆埠凸ü俜ā返墓娑ǖ姆ü傩形笆霾坏糜小�，对陪审员执行职务时的行为进行规范。如果陪审员有上述违法违纪行为，人民法院可以按照类似法官的惩戒办法对其进行处理或者建议人大罢免其陪审员资格。
总而言之，由于各种原因的作用，我国人民陪审员制度在司法职能上处于弱化和虚化的状况，直接导致了“陪而不审”现象的出现，并影响了它的政治职能的充分发挥，为了充分发挥我国人民陪审员制度的职能，有必要对它进行深刻的和本质的改造，借鉴国外适合我国陪审制度的有益经验，改我国现行的人民陪审员制度为人民陪审团制度，重塑人民陪审团和职业法官之间的职能关系，强化人民陪审团的审判权能，使之既执行独立的事实认定职能，又籍此起着对职业法官的制约和监督作用，从而进一步推动司法独立和司法公正的理想之实现。
摘自：张永和著《武侯陪审:透过社会学与法人类学的观察 》
