建阳市第二建筑公司诉建阳市第二轻工业局处罚决定案
【案情简介】
1996年9月27日，原告建阳市第二建筑公司(以下简称二建公司)与该市某银行签订装修工程合同。10月5日，二建公司在取得市建委的建筑施工许可证后，开始施工。随后，被告建阳市第二轻工业局发现二建公司违法施工，即进行制止，并两次发出书面通知要求原告办理有关手续。原告未予理睬，继续施工。12月3日，被告以二建公司未取得室内装饰施工资质等级证书和未办理施工许可证书进行室内装修活动，违反了国务院的国办通(1992)31号文件和中国轻工总会的轻总室(1996)4号文件的有关规定，依据南平市(地区)人民政府的《南平市室内装饰行业管理规定》第14号规定，对二建公司�？�5000元，二建公司不服该处罚决定，向建阳市人民法院提起行政诉讼。
【法律问题】
以违反法律保留原则的规定为依据的行政行为违法
【法理分析】
本案涉及行政合法原则中的另外一个重要子原则——法律保留原则。它是指行政主体只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。法律保留原则比法律优先原则的要求更为严格。法律优先原则只是消极地禁止违反现行行政法规范的行政作用，而法律保留原则却积极地要求行政作用具有法律依据。在法缺位时，法律优先原则并不禁止行政作用的存在，而法律保留原则必须排除任何行政作用的存在，即无法律就无行政。
我国《立法法》第8条对法律保留原则作了一般性的规定，确立了应由法律来规定的范围，但是仍需要进一步的精确和细化。本案所涉及的《行政处罚法》就体现了这种精确和细化的要求，即在行政处罚的设定权上，建构出各立法主体的权力创制体系。行政处罚涉及对公民自由和财产及重要权利的剥夺和限制，有法律保留的必要。
我国《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定�！闭饩鸵馕蹲畔拗迫松碜杂傻男姓ΨＲ丫扇敕杀Ａ舻姆段�，只能由全国人大及其常委会来予以创设。同时，《行政处罚法》对国务院在此问题上的行政立法权作了排除性立法。如《行政处罚法》第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以为的行政处罚�！狈啥晕シㄐ形丫鞒鲂姓Ψ９娑�，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。与此相适应，《行政处罚法》也规定了地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件在行政处罚上的设定权。由此，我国形成了在限制人身自由的行政处罚问题上的法律设定权和其他法规或规章的排他性规定的法律保留架构。
本案中，对违法相对人的�？畲ΨＯ匀慌懦诜杀Ａ舻姆段е�，也就是说，在没有法律规定的情况下，法规或规章可以对此作出相应的规定，并且行政主体可以根据有关法规或规章实施行政处罚。首先，被告建阳市第二轻工业局在作出处罚决定时只涉及三个规范性文件，即国务院的国办通(1992)31号文件、中国轻工总会的轻总室(1996)4号文件和南平市(地区)人民政府的《南平市室内装饰行业管理规定》。在此问题上，尚无有关法律、地方性法规作出明确规定，其中，国务院的国办通(1992)31号文件作为规范性文件也没有具体条款规定相应处罚。其次，尽管《行政处罚法》第12条规定，国务院部委制定的规章可以在法律、行政法规规定的处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量�？畹男姓Ψ�，处罚的限额由国务院规定。但是，中国轻工总会并不属于国务院部委，即没有法律赋予的制定行政规章设定行政处罚的权力。最后，《行政处罚法》第13条规定，省、自区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量�？畹男姓Ψ�。而本案中的南平市政府却不属于上述规定的地方政府范围，其制定的《南平市室内装饰行业管理规定》也不属于地方政府规章。
作为建阳市第二轻工业局处罚决定依据的上述三个规范性法律文件，根据《行政处罚法》第14条的规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。本案的问题是，对于�？畲Ψ７�、法规、规章均没有规定的情况下，行政主体是否有权作出处罚决定?
《行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。就此，笔者认为，对法律保留原则可以从立法和执法两个层面来理解；在立法上，对公民自由和财产及重要权利的剥夺和限制予以保留，而在执法上，对于涉及公民重要的、基本的权利义务事项(如�？�)法律、法规或规章无明确规定，行政主体也没有执法权，此为执法意义上的法律保留原则。
法律保留体现出了法律对行政监控范围的明确化，除正式法律以外的法规、规章等均不属于法律保留的外在形式。从本质上讲，这是最高立法机关(制定法律)与行政机关(委任立法)和地方立法机关(地方性立法)就某些问题或者事项在立法权限上的划分，这是因为立法权也是一种带有稀缺性的社会资源，这种社会资源的配置即立法权限的制度安排会产生立法主体之间的紧张关系�；桓鼋嵌人�，即法律保留的范围越大就意味着行政立法和地方性立法的空间越小，反之亦然。
那么，法律保留的范围到底有多大呢?对于立法权限的分配或法律保留的范围，可从理论学说和法律实践两个层面上来分析。在行政法理论上，关于法律保留的范围有三种学说：侵害保留说(对于公民自由和财产方面的权利予以保留)、全部保留说(对于公民的一切权利义务予以法律保留)、重要保留说(对于公民重要的、基本的权利义务予以法律保留)。从法律实践上来看，我国宪法虽然规定公民的自由和财产权利应受到较全面的法律�；�，但并无有关法律保留的具体条款。法律保留本来就是舶来的法律理论，在我国法学界对此尚未完全吸纳或本土化之前，立法实践相对滞后即为自然而然的结果。2000年3月15日《立法法》的颁布对法律保留原则所作的规定，无论是在法律理论层面还是立法实践层面都具有标志性的意义。该法第8条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(九)诉讼和仲裁制度；(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项�！庇纱丝杉�，我国法律保留原则的范围采用的是重要保留说。这里需要强调的是，对于公民重要的、基本的权利义务应由法律作出规定，并不意味着行政法规、地方性法规以及规章就不能对此加以规定，他们可以在法律规定的情况下作出相应的执行性规定。也就是说，法律保留是权力创制意义上的保留。
摘自：徐文星著《行政机关典型败诉案例评析/执法人员依法行政实用丛书》
