附条件逮捕制度的正当性探讨
宋智勇、宋尚华
附条件的逮捕，是指检察机关在审查批准逮捕过程中，对现有案卷证据材料合乎逻辑地进行分析、推理和判断后，对于证据有欠缺但已基本构成犯罪，经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕的决定，反之，附条件批准逮捕的决定将被撤销。附条件逮捕最早出现在最高人民检察院2005年5月11日召开的“全国检察机关第二次侦查监督工作会议”上的有关文件中，并在2006年8月17日颁布的最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4条中明确作出了规定。附条件逮捕对于特殊案件的引导侦查，强化检察机关的侦查监督，有效惩治犯罪，�；ど缁岬确矫婢哂兄匾南质狄庖�。但是，由于这种制度在提出时缺乏正当性的探讨，再加上程序设计的不完善，也有人对附条件逮捕提出许多质疑。①无疑，这些在理论上和实践上的质疑是有一定道理的，我们只有从根本上解决附条件逮捕的正当性问题，不断规范和完善这项制度，才能面对这些质疑，并在司法实践中更好地适用附条件逮捕制度。
一、附条件逮捕的理论基�。阂源豆钩梢箍�
附条件逮捕是逮捕的一项辅助措施，探讨附条件逮捕的理论基础，离不开对逮捕及构成要件的讨论。事实上，理论和实践中对附条件逮捕的质疑，很大部分原因是认为附条件逮捕与我国逮捕制度的规定不一致。所谓逮捕，是指由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。依照《刑事诉讼法》第60条的规定，逮捕必须同时满足以下三个要件：(1)有证据证明有犯罪事实；(2)可能判处徒刑以上刑罚；(3)采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的。附条件逮捕构成要件与逮捕构成要件最大不同就在于对“有证据证明有犯罪事实”的要求上。逮捕一般要求证据所证明的事实已构成犯罪，即同时具备以下三种情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实，该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实；(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。而附条件逮捕则要求证据虽有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要。很显然，逮捕对证明犯罪事实的证据要求比附条件逮捕要更高些。但是，正如学者所指出的，逮捕证明的要求中包括证据的质和量两个方面的内容。所谓证据的质，即证据的性质，证据必须是确实的，这是逮捕对证据的质的要求；同时，证据又必须具有一定的数量，这是逮捕对证据量的要求。②而“证据必须是确实的”，即是指证据能够证明犯罪事实确已发生，犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为。不难看出，在质的要求上，逮捕与附条件逮捕是一致的，即都要求证据能证明犯罪已经发生，只是在量的要求上，逮捕比附条件逮捕的要求更高。我们认为，符合逮捕条件的证据数量应当是“有充足的证据”，即从证明标准上来说，要求“证据确实、充足”，而符合附条件逮捕条件的证据数量应当是“有相当证据”，即从证明标准上来说，要求“有相当的确实证据证明即可”。显然，在质相同的前提下，证据量的微小差异，并不会导致附条件逮捕在本质上与逮捕产生区别。同时，设置附条件逮捕制度，符合逮捕本身在刑事诉讼中的法律地位。逮捕在整个刑事诉讼中处于承上启下的地位，但又不是必经程序。因此，逮捕证据的条件应当高于公安机关立案条件的“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”和刑事拘留条件的“重大嫌疑”标准，又应当接近但略低于起诉条件“认为犯罪事实已经查清，证据确实充分”和法院审判条件“案件事实清楚，证据确实充分”的标准，因为逮捕只是刑事诉讼中阶段性的评判，所以必然要受阶段性的限制。要求侦查人员在拘留犯罪嫌疑人7天内就收集证据以满足逮捕所需的质和量的要求，确实有一定的难度。因此，对于重大犯罪案件，设置附条件逮捕制度，在从本质上不违反逮捕的前提下，能够弥补逮捕本身的不足。当然，必须明确的是，附条件逮捕不是随意逮捕，在附条件逮捕的情况下，是批捕部门分析证据后认为经过进一步调查取证，据以定罪的证据能够得以完善，最终达到依法追究犯罪嫌疑人刑事责任的结果。
二、附条件逮捕的现实基�。捍颖Ｕ先巳ㄐ枰箍�
逮捕作为最严厉的刑事强制措施，根本目的之一是为了保障人权，①然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权为条件的。人权保障与逮捕就是这样一种关系：从对被害人人权和社会制度角度讲，需要而且离不开逮捕；从犯罪嫌疑人和被告人人权保障角度讲，要控制和慎用逮捕。因此逮捕要遵循谦抑性原则，即在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减少逮捕给人权带来的危害性，取得最佳的法律效益和社会效益。②因此，长久以来我们在讨论逮捕的时候，更多的是关注如何少捕、不捕，特别是在宽严相济刑事政策提出以后，少捕、不捕更是成为了指导侦查监督工作的基本原则。毫无疑问，我们要防止和克服重打击轻�；さ墓勰�，从落实宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定和实现社会公平正义的高度，确保无辜者不被追究，切实保障人权包括犯罪嫌疑人的合法权益，维护司法公正。对轻微犯罪慎用逮捕强制措施，可捕可不捕的坚持不捕。③但是，必须明确的是少捕并不是不捕，少捕是指在法律规定的应当逮捕与可以不捕之间面临两难选择时，应尽可能不捕的法律情形。④要防止离开我国将长期处于社会主义初级阶段、社会转型期维护稳定形势严峻这一实际，而片面强调“轻刑化”和“低羁押率”。⑤事实上，侦查人员在收集证据过程中，由于案件事实在时间和空间上的不可再现性，从根本上排除了完全认清案件事实的可能性，而收集证据本身又受到人力、物力、技术等方面的制约，特别是刑事侦查的时间性要求很严，这又进一步限制了对“真相”的发现，因而必将有大量的案件处在应当逮捕与不应当逮捕之两难状态。司法实践中，很多侦查人员反映，在拘留犯罪嫌疑人以后的7天内，大部分案件的证据无法达到逮捕的条件，但因为担心不逮捕犯罪嫌疑人可能发生社会危险而且不利于取证，所以不甘心就此释放犯罪嫌疑人或变更强制措施，于是就千方百计地将逮捕证据不足的案件扩充到“三类案件”(即流窜作案、多次作案、结伙作案)，以延长拘留期限至30天。①这种变相处理的方式显然不能符合现代法治的要求，而对大量的“中间状态”简单地以批准逮捕或者不批准逮捕方式作出，更是离保障人权的要求相去甚远。附条件逮捕制度的设置，对于为更科学地处理这种“中间状态”无疑提供了很好的模式。对一般案件的犯罪嫌疑人，由于采取取保候审和监视居住尚不足以发生社会危害性，可以作出不捕决定，以更好地保障犯罪嫌疑人的人权；而对于重大刑事案件，通过对犯罪嫌疑人实施附条件逮捕，可以保障大多数人的生存权、自由权、财产所有权。同时，如果在规定的时间内所附加的条件得不到满足，附条件批准逮捕的决定将立即被撤销，这样也可以把对犯罪嫌疑人的危害性降低到最低限度。
三、附条件逮捕的程序完善：从程序正当性要求展开
正如学者所指出的，衡量逮捕的正当性标准，一是程序公正，即符合正当的法律程序；另一个就是实体的公正，即所逮捕之人，必须是其行为触犯刑律、根据法律的规定构成具体的罪名，而且是依照法律规定应当判处徒刑以上刑罚的人。②“逮捕必须依照正当的法律程序进行”，这是现代各国对逮捕所规定的宪法原则。③而程序公正与否的评判标准又有四点：(1)当事人地位平等；(2)权利义务相当；(3)排除恣意专断；(4)程序合理。④由于附条件逮捕在要求标准上比逮捕的要求更低些，因此，为了防止执行机关恣意专断，损害犯罪嫌疑人的合法权益，有必要设置一套符合附条件逮捕程序正当性要求的程序制度。显然，逮捕所需要遵循的程序无疑基本上都是附条件逮捕所需要遵循的，同时为了满足附条件逮捕的特别需要，附条件逮捕本身还需遵循特有的程序。我们认为这些特有的程序主要有以下几个方面：(1)附条件逮捕仅能适用于重大刑事案件。对于侦查机关批捕的案件，可以根据犯罪性质、犯罪情节和手段、社会危害性、社会影响等因素划分为一般案件和特殊案件。对一般案件应依法适用更为严格的逮捕条件，扩大取保候审和监
视居住等非羁押性刑事强制措施的适用，以降低审前羁押比例。只有在处理某些社会危害性大、侵犯广大人民群众利益、关系到社会稳定、经济进步的严重刑事案件时，附条件逮捕才能成为有效的强制措施。这些重大刑事案件主要包括办理危害国家安全的犯罪、暴力恐怖活动犯罪，严重暴力犯罪、毒品犯罪、黑恶势力犯罪以及有组织犯罪，严重危及群众安全感的多发性侵财犯罪，金融、财税、证券期货等事关国家经济安全的严重经济犯罪，非法集资等事关群众切身利益、影响社会稳定的严重经济犯罪，生产、销售伪劣商品、走私、商业欺诈、侵犯知识产权等破坏市场经济秩序的严重犯罪，以及贪污受贿等严重职务犯罪。①对于这些案件，即便已查明的证据仅仅达到“所证明的事实基本构成犯罪”的程度，只要达到“八九不离十”，②并根据案件综合分析，能够通过进一步侦查取得构成犯罪证据的，就可出于有力打击犯罪、继续侦查的需要，对确需羁押的犯罪嫌疑人附条件批准逮捕。必须对附条件逮捕案件的范围作出上述限定，以防止附条件逮捕制度的滥用，动摇逮捕的基础。(2)附条件逮捕必须经检察委员会决议通过并报请上一级人民检察院批准。逮捕作出的程序，一般是案件承办人员根据审查情况提出批准逮捕的意见，经侦查监督部门负责人审核，报检察长决定，重大案件应当经检察委员会决定后，制作批准逮捕决定书。对于附条件逮捕的决定，我们认为必须要经过检察委员会决议通过，并且应当报请上一级人民检察院批准后始能做出。之所以强调要求报请上一级人民检察院的批准，从逻辑上讲，对于重大刑事案件的逮捕决定都需要检察委员会做出，而附条件逮捕在做出决定的要求上应该比前者要高，因而需要上一级人民检察院批准后始能做出。这也是对附条件逮捕做出所持的更为谨慎态度，防止被滥用。而在批准逮捕的时限上，即使是附条件逮捕的，也应当严格遵守《人民检察院刑事诉讼规则》第99条的规定。(3)给侦查机关发补充证据通知书，引导侦查，并跟踪掌握其补侦情况。在向公安机关做出附条件逮捕的同时，检察机关必须向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和补充收集、核实的证据，并加强与侦查部门的沟通联系，及时了解补充取证情况。建议对附条件逮捕应当设计制作附条件逮捕决定书，要求案件承办人在决定书中详细列明应当补充的侦查提纲。并且，对附条件逮捕案件的后续跟踪工作，应当指定由案件承办人专人承担，以更好地了解补充取证的情况，并要求在补充取证期间内，案件承办人应当至少不少于3次向侦查机关了解补充取证情况。同时，为了更好地规范和完善检察机关了解补充取证情况，建议设计制作案件承办人了解补充取证情况方面的法律文书。(4)对附条件逮捕案件重新审查。在附条件逮捕决定做出后，侦查机关必须在捕后30日内报请检察机关重新审查，并且对附条件逮捕的犯罪嫌疑人不应再允许延长羁押期限。建议设计制作提请审查附条件逮捕决定书，以规范和完善对附条件逮捕案件的重新审查。(5)及时做出批准逮捕或者撤销附条件逮捕的决定，并报上一级人民检察院批
准。人民检察院应当在接到提请审查附条件逮捕决定书之日起，7天以内做出批准逮捕或者撤销附条件逮捕的决定，并报上一级人民检察院批准，上一级人民检察院必须在3日内做出是否批准逮捕或者撤销附条件逮捕的决定。如果所附条件得到满足的，检察机关应当重新做出批准逮捕决定书；①如果所附条件得不到满足的，检察机关应当做出撤销附条件逮捕决定书，并立即释放嫌疑人，对于确实需要采取监视居住或者取保候审的，可以依法变更强制措施。为了更好地规范和完善撤销附条件逮捕决定的做出，建议设计制作撤销附条件逮捕决定书。
四简单的结语
附条件逮捕制度产生于我国检察实践，符合中国国情。实践证明：附条件逮捕制度对于区分处理应当逮捕和不应当逮捕之间的“中间状态”具有重要的意义，有助于强化检察机关的侦查监督，更好地惩治犯罪。但是由于附条件逮捕制度在我国仅仅还处于一个探索阶段，理论上缺乏探讨，而最高人民检察院的相关规定也过于原则，因此，远远不能满足检察实践的需要。毫无疑问，要真正发挥附条件逮捕制度的作用，还需要理论和实践工作者做出不懈的努力。
摘自：伦朝平，甄贞著《附条件逮捕制度研究/首都检察文库15 》
