责任移转和责任引导
我国著名民法学者王泽鉴先生认为，“所谓损害赔偿，首先是指损害移转(10ss shifting)而言，即将被害人所受的损害转由加害人承担，负赔偿责任”；“损害分散(10ss spreading)的思想已逐生态损害的社会化填补法理研究渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可以先加以内部化(in—ternalization)由创造危险活动之企业者负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承�！�，分散损害的优点在于，“使被害人的救济获得较佳的保障”和“加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产”。
欧共体于1993年发布的《环境损害补救的绿皮书》第2．1．3部分专门论及了“责任引导” (channelling liability)的问题，认为“确定责任负担人是很困难的，将责任强加于某方特定的主体(称为‘引导’，channelling)是成本内部化的有效率和公平的方法。如果责任被引导至具有专业技术、资源和绝大多数有效的风险管理的操作控制者，它也可以提高严格责任的预防功能�！�
“责任引导”在一些国际公约中也有类似规定，例如，经1992年议定书修正后的CLC第3条第1款规定，“除本条第2款和第3款规定者外，在事故发生时的船舶所有人，或者，如果该事故系由一系列事件构成，则第一个此种事件发生时的船舶所有人，应对船舶因该事故而造成的任何污染损害负责�！钡�4款规定，“除非符合本公约，否则不得向所有人提出污染损害的赔偿要求。以本条第5款为准，不得根据本公约或其他规定向下述人员提出污染损害赔偿要求：(a)船舶所有人的雇员或代理人，或船员；(b)引航员或为船舶提供服务但非属船员的任何其他人；(c)船舶的任何租赁人(不论如何定义，包括光船租赁人)、管理人或经营人；(d)经船舶所有人同意或根据主管公共当局指示进行救助作业的任何人(e)采取预防措施的任何人；(f)第(c)、(d)和(e)项中所述人员的所有雇员或代理人；除非该损害系由故意造成或明知可能造成此种损害而毫不在意的个人行为或不为所致�！�1960年的《关于核能方面第三者责任的巴黎公约》第3条第b款规定，“由核事故和其他事故共同造成的损害或损失，如果无法合理的分割，被视为由核事故造成的损害。由核事故和不受本公约规范的电离辐射共同造成的损害或损失，本公约(责任的适用)将不会受到
限制，或者不影响任何与该电离辐射排放有关的人的责任�！�
本书认为，从承担主体的变化情况来分析，生态损害发生后，对损害的不利后果的承担其实发生了两次转移：从生态损害的“受害人”(假定存在这样的主体)向生态损害的侵害行为人转移，可以称为“损害移转”，这是第一次转移，这种转移主要通过建立生态损害填补责任构成制度来实现；然后，再从生态环境危害行为人转移给危害行为主体以外的人，如保险人、基金等，可以称为“损害分�！�，这是第二次转移，这一转移主要通过建立生态损害填补的社会化填补制度来实现。
生态损害的第一转移仅从理论上将损害转移给了作为整体的危害人，并希望藉以威慑潜在的危害行为人的行为方式，以有效防范生态损害的发生。但如何具体确定承担责任的主体?让哪个主体负担责任或如何让各相关主体的责任负担编织成一个综合体，才能使得生态损害填补责任制度更具威慑力?其实，所谓的责任引导制度，所要解决的主要就是这个问题。例如，海上油污造成生态损害后，第一次损害转移将损害负担移转给危害行为人，但究竟是船东、船长、其他雇员、船舶租赁人、引航员、有关行政管理机关、污染清除者等中的哪个主体或哪几个主体来充当损害移转“导入人”更有利于加强生态损害填补责任制度预防损害发生的功能呢？CLC的解决方案是将责任全部引导给船东，船东在承担责任后有权向第三方领导追偿。
有学者认为，这种责任引导方式比较符合科斯定理（Coase Theorem）的原理。但本书不主张设立责任引导制度，主要理由是：
第一，类似于CLC公约建立简单的责任引导制度看似降低了交易成本，是一种比较有效率的模式。但事实上，因为生态损害的超巨大性，必须通过责任分散才能尽可能在实现生态损害的必要填补，即需要对损害进行第二次转移。如果在损害的第一次转移中（损害转移），公简单地将损害填补责任强加给管理者（opera-tor,如船东）等形式上拥有“专业技术、占有资源和绝大多数有效的风险管理的操作控制权”的主体、看似是一种低交易成本的制度选择，但由于实际上许多具体行为执行人（如，船舶租赁人、船长等）的行为往往事先不受上述形式上继受责任引导者（如船东）的有效操控，而成为对生态损害是否发生的直接决定者。这样，投保人（形式上继受责任引导者）和保险人、基金之间的交易成本将变得非常大，保险人、基金很难预测风险的发生概率，很难通过保险费率杠杆来有效约束实际具有影响能力的第三人(投保人以外的人，如船舶租赁人、船长等)。因此，事实上整体交易成本并没有明显减少，反而可能增加。
第二，责任引导制度会降低生态损害填补责任制度的威慑和预防功能。在责任引导发生后，形式上继受责任引导者会因为将来可以行使追偿权而降低生态损害填补责任制度对其预防损害发生行为的激励作用。同时，第三方会因为生态损害引导制度不会直接将其作为责任承担人，而降低对其潜在的生态环境危害行为的威慑作用。从整体而言，责任引导制度会减损生态损害填补责任制度预防功能。
第三，责任引导制度会降低生态损害的可分担性。由于投保的风险的不确定性和难以预测、计算性，生态损害的可保险性必将大大降低，从而影响到建立综合性的生态损害分担制度，最终影响到生态损害的充分填补。而事实上，责任引导发生后，对形式上继受责任引导者以外的第三方，也可通过设计一定的制度分担其所负担的生态损害填补责任风险，并通过保险费率等制度激发其对潜在的生态环境危害行为采取有效的防范措施。如，经常发生生态损害的船长要求投保生态损害责任保险的，必须支付较高的保险费。
因此，本书不主张设立生态损害责任引导制度，而应要求生态环境危害行为主体均负有填补生态损害的责任，并适用共同责任的有关规定。从欧盟的立法经验来分析，这似乎已是生态损害法律制度领域的一种发展趋势。如欧共体于1993年发布的《环境损害补救的绿皮书》中提出了建立责任引导制度的建议，2002年欧盟《环境民事责任白皮书》早期的草稿也涉及责任引导制度的讨论，认为这项制度可以“带来较低的交易成本和更好的成本内生态损害的社会化填补法理研究部化”，但白皮书的最终版本却没有涉及该问题，仅在4．4有关“责任承担者”的部分建议，“根据欧共体环境民事责任制度，对造成损害的活动实行控制的人或人群(即管理者)应该承担民事责任。当活动实施主体是一个以法人形式出现的公司时，民事责任由该法人承担，而不由与该活动有关的管理者(决策者)或其他雇员承担。没有实施操作控制的贷款者(1ender)不负担民事责任�！盵2]但2004年最终通过的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》却没有规定责任引导制度，仅将承担责任的主体——oper·ator定义为，“任何操作或控制职业活动的自然人或法人、私法(．上的)人或公法(上的)人；以及根据成员国法的规定，被委以在这类活动的技术功能上发挥决定性经济力量(decis—ive economic power)的人，包括这类活动的许可证或授权的持用人或者记录或报告这类活动的人�！�
摘自：竺笑著《生态损害的社会化填补法理研究》
