中日“家事调�！钡谋冉涎芯�--《比较法律文化论集》
一、日本的“家事调�！敝贫�
第二次世界大战以后，日本根据战后制定的新宪法，规定了婚姻及其家庭立法必须遵循的个人尊严和两性平等的原则，并设置家庭裁判所，对家事纠纷实行与诉讼不同的调停审判程序。1948年1月1日，在废除原有的人事调停制度的同时，实施新的《家事审判法》，实现了“大正”以来对家事调停制度的构想。 调停是社会传统的以和为贵的共感和消灭对立抗争的手段，家事调停的目的不仅是解决和缓和家庭纠纷，而且是为了积极地维持美满幸福的家庭。这是日本家事调停制度的出发点和特色�！都沂律笈蟹ā返闹贫�，又提出了在家事调停方面树立新的理念，导入科学的知识和技术，使纠纷得到合理的符合时代要求的解决的新课题。 日本很多学者对家事纠纷有着深刻的分析和独特的见解。如高野耕一先生通过研究发现，家事纠纷与民事纠纷相比有以下几个重要的特征：第一，引起家事纠纷的原因复杂，不能轻易地探明；第二，家事纠纷的过程时时刻刻在流动，对它的变化无法预先判断；第三，解决家事纠纷的方法和途径多种多样；第四，家事纠纷的处理结果往往伴随着家事纠纷的拖沓、复杂和呈现出的困难态势，而出现当事人不予执行的情况。我妻荣先生则将家事纠纷的特征概括为“财产关系的合理性和身份关系的非合理性”。他认为，“财产关系是合理的关系，可以用合理的一般的解决基准来对待。而身份关系是非合理的关系，家事纠纷的基础就是身份关系，其背后潜藏着复杂的人际关系，表面上看，有财产分割、精神安慰费、养育费等支付金钱的请求，其根本则是夫妻间、亲族间情感上、心理上的纠葛，即埋藏着的非合理要素。因此，为了合理地解决表面上的法律纠纷，有必要先解决这些非合理的要素。显然，对待非合理的关系，适用合理的一般基准是不适当的�！�
日本的家事调停是在裁判所的参与下，根据当事人之间达成的相互让步的合意，自主地解决家事纠纷的程序，是较之家事审判和人事诉讼最优先的解决手段�！都沂律笈蟹ā返�18条规定：“提起诉讼的当事人，在诉讼开始前，必须经过家庭裁判所的调停�！薄叭绻笔氯嗽谔崞鹚咚鲜泵挥猩昵氲魍�，地方裁判所可以依职权将该诉讼转付家庭裁判所先行调停�！奔此降摹暗魍Ｇ爸弥饕濉�。 日本家事调停的对象，依程序分为三类：乙类事件、人事诉讼事件(第23条事件)和民事诉讼事件(第24条事件)。乙类事件是可以依据当事人的合意，至少是当事人可以自主地解决的纠纷事件。包括：其一，与夫妻关系有关的夫妻同居、夫妻间的协助、婚姻费用的分担、离婚财产分配、夫妻财产契约管理人的变更及夫妻共有财产的分配、指定祭祀财产的继承；其二，与父母子女及亲属关系有关的亲权人的指定和变更、子女监护人的指定、变更、抚养费的请求等；其三，与抚(扶)养有关的扶养请求、扶养义务人的指定、扶养顺序的确定、抚(扶)养费的增加的请求；其四，与继承有关的遗产分割、(生前)推定继承人的废除·取消等等�！都沂律笈蟹ā返�20条规定，对于乙类事件，家庭裁判所可以在任何时候，依照职权进行调解。 人事诉讼事件是指：(1)与夫妻关系有关的婚姻无效·取消、涉外婚姻无效、协议离婚无效·取消；(2)与子女亲属关系有关的嫡生子女的否认、确认亲子关系的存否、涉外亲子关系不存在的确认·认知·认知无效·取消、收养关系无效·取消、协议离缘无效·取消、父亲的确定等等。 民事诉讼事件则专指人事诉讼中的离婚和离缘，及民事诉讼事件中与家庭有关的事件或纠纷。 家事调停在家庭裁判所进行，调停程序一般依当事人向家庭裁判所提出的调停申请而开始，调停申请可以是书面的，也可以是口头的，管辖机构或为被告人所在地的家庭裁判所，或由双方合意而定，对无管辖权的家庭裁判所的调停申请，原则上移送有管辖权的家庭裁判所受理。 调停的权限有：指定调停日期、传唤有关人员；对与调停结果有利害关系的人可以参加调停；对非律师代理的代理人或辅佐人出庭的许可和取消；调停成立之前，必要时行使确认处分的命令(这种处分不具有执行力)；允许旁听；为明确事实，要求当事人提供资料，必要时可委托官方或公署调查，或要求银行或被认为合适的人员报告与事件有关人员的存款、收入及其他情况。 调停委员会的决议由组成人员的二分之一以上意见通过。如意见各占半数时，由家事审判官定夺。家事调停是非公开的，调停委员会的决议也是秘密的，如果调停委员或作为调停委员的人，无正当理由泄露了评议的过程和意见，根据法律规定，将被处以10万日元以下的罚金。
调停委员会的组成和调停委员制度，是日本家事法中极具特色的一页。调停委员会原则上由“一名审判官和两名以上的调停委员”组成(《家事审判法》第3条第2款)。实际上由于家事调停事件相当多，据统计，年平均超过4万件，这个数字对裁判官来说人力明显不足，因此，裁判官不参加调停的情况也很普通。调停事件的处理内容，有相当部分可以说是根据调停委员的能力来决定的。这一切自然决定了对调停委员较高的能力要求和素质要求。 ’ 日本家事调停委员是由最高裁判所任命的非常勤的国家公务员，他们与担当家事调停责任的家事审判官、参与人、家庭裁判所调查官、书记官、医务室技官等一起从不同的职务和角度，担保了家事调停的民主性和科学性。 值得一提的是家庭裁判所调查官一职的设置，这是日本家事法从人际关系出发，为了从科学、专业的角度对家事纠纷的背景和原因等事实进行调查而设置的辅助机构，也是非常重要的科学辅助机构。一般调查官主要对事实进行调查，对事件的关系人的性格、经历、生活状况、财产状况、家庭环境等进行调查，必要时还可以与社会福利机构取得联系，对不出庭的当事人进行规劝，调查调停审判后的义务的履行情况等等�？蒲У鞑楣僭蛞谰輋临床心理学和家庭心理学，针对当事人的心理状态，对当事人的性格和当事人之间的关系进行调诊；心理调查官运用心理调整的技法，对当事人进行心理调整，处理比较困难的纠纷事件；医务室技官主要执行审判的命令，如出席调停现场陈述意见，对当事人的心理状况进行诊断等等。 日本的调停委员制度与精通法律的审判官的制度不同，它主要反映的是民间的“良识”和经验，因此，法律对调停委员的要求是“德望良识”，调停委员不但要具备公民的良知学识和对事态温和的处理方法，而且还要能够倾听当事人的意见和分辨，充分理解当事人，判断事实正确，言行谦虚，语言具有说服力，能灵活运用医学、心理学、社会学、经济学等专门知识，对纠纷的解决提出妥善的调停方案。 日本的家事调停既然是根据事实，以适当、妥当地解决家事纠纷为目标，通过说服、斡旋，由当事人依照承诺和合意，自主地解决纠纷的制度。那么，判断调停委员会对当事人达成合意的说服、斡旋是否符合法律，是否适合社会需要则是至关重要的，因为它在一定程度上左右着调停的成立与否。这种判断一般被称为“调停判断”。日本家事调停的“中核”是当事人的合意，所以法律上和实务上对调停是否达成合意相当重视，但是由于家事调停既属于根据自然的身份关系所引起的非合理的范畴，又属于与纠纷有关的诉讼事项，还属于审判事项的范畴，所以法律不可能对适用不同实体法的家事调停作出一刀切的标准，加之调停委员们各人的人生观、伦理观、价值观的差异，对调停适用的法律及其解释也不尽相同，因此，很难用一个标准确认它是否适合社会的需要。有鉴于此，家事调停的判断基准只能是概念性的、原则性的：即以个人的尊严和两性本质上的平等为基础，谋求家庭平和和健全的共同生活，在符合实体法规定的要件和立法宗旨的同时，由调停委员会依据调停判断，提出最终的解决方案。 调停成立时，裁判所制作的调解书与确定判决具有同等法律效力；调停不成立时，或转人家事审判程序，或转入地方裁判所的人事诉讼程序。
二、中国的调解制度
中国调解制度的历史远比日本悠久，自唐以来，调处息讼一直受到统治者的青睐，并在民间广泛应用。受千百年来儒家传统文化的影响，中国人形成了自己独特的与世界其他民族不同的心理素质，和中庸调和、以和为贵等处世哲学和价值观，这些因素决定了追求调解的目的是以温和、保守、折衷、妥协的态度处世待人，达到求大同存小异，谦让宽容，社会安定的目的。 ’ 儒家的“礼”是中国特有的一种文化现象，经过不断的改造、充实，“礼，，由一般的祭祀仪式，演变为确认宗法等级名分与秩序的行为规范，成为“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的行为规范。以纲常名教为内涵的“礼”，与法互为表里，被用来调整社会的等级秩序和人身关系，解决各种各样的民事纷争。调解作为调解人事关系的一种手段，与“礼”所追求的调和目的一拍即和，同时调和方式本身亦符合儒家宣扬的对待生活的中庸的生活态势和传统的安分守己、息讼宁人的民族性格，因此成为调解制度经久不衰的原因。 中国的调解经历了乡治调解、宗族调解、民间调解的历史，现行的调解法律制度是从民间大众自发形成的民间调解而来，有人民调解(民间调解)和法院调解两重构造。1953年《人民调解委员会暂行组织通则》在原则上规定了人民调解委员会的性质、任务、职权范围及组织活动，明确了人民调解委员会是唯一的调解民间纠纷的大众组织的法律地位。1985年5月颁布的《人民调解委员会组织条例》(以下简称《条例》)确立了根据当事人自由意志进行调解的原则，排除了强制调解的惯习。尤其是《民事诉讼法》的实施，全面废除了事先调解主义，当事人可以不经过人民调解，直接请求法院解决纠纷。但是，尽管如此，人民调解仍然保持着着重解决民事纠纷、家庭纠纷的基本态势，对社会安定和家庭幸福发挥着有效的作用。 现行的法院调解总结了中国历史上解决纷争的合理要素和马锡武调查研究的审判方式，成为进入诉讼程序后的一种调解方式。法院调解也经过了从“以调解为主”到以当事人“自由意志和合法原则”为基础进行调解的转变过程，《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，第88条规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。
人民调解组织是指宪法规定的城市、农村及居民区设置的村民委员会、居民委员会，在城市则由街道办事处负责。调解委员会负责处理所居住区的公共事务及公益事业，调解民间纠纷，协助维持社会治安，并向政府反映群众的意见和要求。人民调解委员都是经过大众推选的，因而决定了中国的调解组织是一个大众的、自治的组织。调解委员的资格要件是人品好，有群众基础，热心调解活动，并具有一定的法律知识和政策水平(《条例》第4条)。根据《条例》第2条的规定，调解委员会受基层政府和基层法院的领导，上述两种机构可以直接或派员指导调解委员会的日�；疃�，或从专业的角度对调解活动的合法性和违法性进行判断，以保证人民调解适用政策、法律(规)的正确。事实上，由于人民调解活动的展开，在一定程度上减少了一审法院受理诉讼案的件数。 人民调解的范围可以涵盖民间发生的一般的民事和家庭纠纷，细分起来既复杂又多样，除与血缘和身份关系有关的婚姻家庭纠纷外，还包括邻里关系、财产继承、扶养等，有时还涉及生产经营。因此，有学者称这种官治与民治相统和的、自主性与积极性相统和的、非强制的人民调解制度是具有中国特色的调解制度。
人们熟知的法院调解是诉讼内的调解，是对于进入诉讼程序的民事或家庭纠纷实行的调解，所遵循的是“自由、真实、合法”的原则。法院调解的主宰者是法院的审判员或合议庭，而不是为调解而成立的调解组织，当事人之间的协议可以在得到法院的认可后发生法律效力，审判员也可以根据纠纷的具体情况，提出解决方案，促使当事人达成合意。调解行为贯穿审判程序的始终，可以在诉讼的任何程序适用，但是，除离婚案件外，调解不是诉讼的必经程序，如果当事人拒绝调解或调解不可能时，应该进入审判程序。法院调解可以成为终了诉讼程序的一种方式，法院根据当事人的自由意志达成的协议制作的调解书与法院依法作出的判决一样，具有法律的约束力。 国内有很多关于调解制度的专著和论文，从不同的角度和方面阐述和论证了中国调解制度的理论和实务，学术观点仁者见仁，智者见智，笔者在此不再阐述。
三、中日家事调停(解)的比较
通过上述对日本、中国调停(解)制度的理解和分析，可以看到中日两国的调停(解)制度存在以下几点不同：
1．调解的“相位”不同。日本的家事调停采取的是“调停前置主义”，身份关系的非合理性是“调停前置主义”的依据。由此学说出发，对因身份关系所引起的纠纷，尽量采取弹性的解决方法，使当事人从理性和情绪的混乱中恢复平静，并通过达成的合意，自主地解决纠纷。日本的家事调停旨在将在法庭上经过公开的诉讼程序的解决，尽可能地引导到调停上来。 中国的调解遵循当事人自由意志和合法的原则，调解不仅是在公开审理前的“前置”，而且贯穿诉讼的全过程。相对于日本的把家事调停作为诉讼程序前的处理的法定阶段、而使家事调停成为诉讼制度的重要补充形式而言，中国的调解则表现为更充分地尊重当事人的意志和选择，当然并不是对所有的纠纷都要进行调解。但是，法院在处理离婚案件时，往往进行调解。
2．调解的构架不同。(1)日本家事调停由司法机关家庭裁判所实施，根据事实，采取的是适当的说服、斡旋手段，使当事人达成合意，解决纠纷。调停制度的出现，取代了传统上的根据法律得出结论、根据判决强制执行的解决纠纷的方法。 中国的调解分为人民调解和法院调解。前者是谋求诉讼外解决纠纷，由群众性的自治组织人民调解委员会担任调解，这种制度在日本没有；后者是在法官的主持下，当事人通过协商，对事实达成合意，解决纠纷。人民调解和法院调解共同构成中国的调解制度。 (2)日本的家庭裁判所既是处理非诉事件的裁判所，也是当事人达成合意的媒介和提供援助的家事调停裁判所。为了解决纠纷。家庭裁判所设置专门的调查员，在调解中运用现代医学、心理学、社会学、经济学等专门知识，同时配置专门的心理学家，使裁判的机能和调查的机能共同发挥作用，提高了家事调停的科学性。 中国没有象日本那样设立专门的处理家庭纠纷的法院，各级法院的民事审判庭对包括调解在内的民事和家庭纠纷进行审理和判决，民事调解和家事调解没有严格地从专业上予以区分，当法院认为必要时，可以邀请专家或陪审员一起参加调解。人民调解不受时间、地点、人员、方式方法的限制，只要是对解决纠纷有利的方法就可以采用，在这一点上具有司法程序无法相比的灵活性。 (3)日本家事调停的实施者是民间的调停委员或家庭裁判所的裁判官，调停委员会最重要的程序是裁判官和调停委员会的评议，他们要在调停的每一进程确认事实，对调停方案进行策定，这一过程中裁判官的自由裁量权的行使是有弹性的。 中国人民调解的主要角色是人民调解委员会，调解的主持者实际充当着仲裁人，调解委员会在处理纠纷时，既没有裁判权也没有命令权，不管当事人是否请求调解，只要调解委员会判断应该调解，就预示着调解的开始。法院调解可以由法官一人进行，也司以由合议庭进，调解在法官的主持下与当事人进行充分协商，实际上是法官与当事人共同行使诉讼的行为。 (4)日本家事调停朝着调停委员的专门化发展，其结果是使调停具有了准裁判的性格。例如，《家事裁判法》规定调停委员会有认定事实的权利，裁判官要在听取调停委员的意见，综合平衡考虑的基础上作出决定，一方当事人提出异议申请时可以享受再审的权利，表明了调停法律自身对调停程序化的侧重。中国无论是人民调解还是法院调解，虽然对调解在程序上正在逐步加以规范，但是非程序化的性格仍然较强，从非正式的角度看，程序法对调解程序的行为要件和程序是否妥当等没有明文规定。 (5)日本家事调停委员会由民间人士和裁判官组成，所调停的事件由家庭裁判所指定，因此，调�；褂胨痉ɑ菇恢�，带有浑然一体化的倾向。与日本家事调停相比，中国调解的混编性非常薄弱，法官职业化的特点更加突出，人民调解委员会委员虽然是由大众推选出来的，但调解委员会总是或多或少从属于司法行政机关，调解委员的努力，有时与大众的企望相离甚远。
3．调解判断的基准不同。 (1)日本在家事调停过程中，既有运用法律作为交涉武器的一面，更有调停者依法判断的一面。作为调停规范的条理，只要不违反法律强制性的规定，可以排除任意法规的约束，事实上是唯一的排他的最终判断基准。 中国的调解所依据的基准有儒学“礼”的伦理规范，有长期以来人们在社会生活中形成并被认可的习惯、规约、人情等。现代社会调解的基准，主要是法律的规定和政府各部门的政策条件和社会公德，因为当法律(规)、政策没有明文规定时，应该依照社会公德的标准进行调解活动。 (2)日本一贯以“条理”作为调�；�，“条理”是社会生活的根本理念，“公序良俗”、信义诚实的原则是“条理”的表现形式，而“条理”的适用必须以实体法为指导。 中国的调解自古以来就注重道德教化的作用，道德和法律有时处在同一位置上。因此与日本相比，中国的调解主要强调对当事人进行法律宣传和教育，根据社会公德的要求解释法律，使说教更具权威和影响力，调解本身也具备了教育和宣传的机能。 总之，中国和日本在两种完全不同的社会制度和国情下，形成了两种各具特色的调解制度。在这种情况下，我们无法评议孰是孰非。但是，日本的家事调停制度确有值得我们借鉴的地方，如强调公民的权利意识；在调解过程中锻炼法官的分析、整理和判断能力；对调解委员的专业素质要求，以及科学地处理纠纷等。笔者以为，在市场经济化的当今，调解应更注重对人们的经济、社会、家庭、法律、精神诸现象的深刻理解，调解者更应具有敏锐的洞察力和灵活的方法，在实务上利用诸领域的科学知识，使调解更有说服力。
摘自：中国政法大学法律史学研究院编《比较法律文化论集》
