【案情介绍】
1995年7月18日，华东三峡公司与案外入方信房产公司签订“皇府别墅房屋预售合同”21份，由华东三峡公司向方信房产公司购买本市嘉定区皇府别墅21套。之后，华东三峡公司仅支付定金人民币20万元。同年9月26日，该2l份“皇府别墅房屋预售合同”在市公证处办理了预售合同公证。同年9月28日，在上海市房地产交易所办理了预售合同登记。同年9月30日，案外人方信房产公司出具承诺书，承诺华东三峡公司对该21幢别墅拥有全部的产权和处置权。在华东三峡公司与光大银行签订借款抵押合同之后，又去上海市房地产登记处办理了他项权利证明书。 1996年7月31日，光大银行与华东三峡公司签订了一份编号为1996年DY字19077号的人民币资金借款合同和抵押合同，合同约定光大银行放贷人民币1 000万元给华东三峡公司，期限为1年，借款用途为流动资金�；抗疽云渌械�21套皇府别墅中的10套房屋抵押给光大银行，并经上海市房地产登记处登记。同日，光大银行又与中国三峡总公司签订了编号相同的保证合同，约定中国三峡总公司为上述借款承担连带清偿责任。 另查明：1997年7月17日，案外人方信房产公司与华东三峡公司签订终止房屋预售合同协议，协议明确双方同意将1995年7月18日签订的“皇府别墅房屋预售合同”21份中的18份予以终止。该18套房屋包括了本案所涉华东三峡公司抵押给光大银行的10套房屋。 现原告光大银行诉称：在合同签订当日，光大银行如数将约定的借款人民币l 000万元划入华东三峡公司账户，华东三峡公司支付了至1996年12月20日止的利息，借款本金及剩余利息拖欠未付，中国三峡总公司亦未尽担保义务。请求法院判令：第一被告华东三峡公司归还贷款人民币1 000万元及相应的利息；第二被告中国三峡总公司对第一被告所欠款项承担连带清偿责任；两被告如不能清偿上述欠款，依法拍卖、变卖第一被告已设置的期房抵押担保的房屋，所得款项优先清偿原告。 被告华东三峡公司辩称：对原告陈述的事实无异议，但对期房抵押合同的效力存在异议。因华东三峡公司未取得抵押房产的产权，故应认定抵押合同无效。 被告中国三峡总公司答辩称：同意第一被告的陈述意见，并愿意尽快督促华东三峡公司偿还贷款。
【争议观点】
本案历经一审、再审和二审等诉讼程序。法院在审理过程中，对抵押合同的效力存在以下两种意见： 第一种意见认为，《中华人民共和国担保法》第37条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案中，华东三峡公司用于抵押的房产属于期房，且之后终止了预售合同，因此，房产并未属其所有或者有权处分，故本案所涉抵押合同应为无效。 第二种意见认为，本案中，华东三峡公司为向光大银行借款，将皇府别墅中的10幢预售别墅抵押给光大银行作担保，方信房产公司亦出具了华东三峡公司对上述期房拥有完全的产权和处置权的证明，且当事人又到市房地产登记处登记办理了房地产其他权利证书，进行了预告登记，应依法认定有效，其抵押担保的行为符合法律的规定。现行法律及其司法解释亦并未对期房抵押的用途予以限制。因此，光大银行基于承诺书内容以及预售合同公证、预售合同登记、房地产其他权利证明书完全有理由相信华东三峡公司依法有权处分系争抵押物，抵押物在法律上不存在争议，应认定系争抵押合同有效。 法院最终采纳了第二种意见，认定本案抵押合同合法有效，且房屋预售合同的终止亦不应影响本案抵押合同的效力。因此，二审法院依法判决如下：(1)华东三峡公司于判决生效之日起10日内归还光大银行借款本金人民币1 000万元，并支付约定利息及逾期还款利息。(2)若华东三峡公司到期不能履行上述债务，则以其抵押给光大银行的抵押物即10套别墅的房产及相应的土地使用权折价或者拍卖、变卖，所得款项由光大银行优先受偿。(3)中国三峡总公司对上述抵押物清偿债务后仍不足的部分承担连带清偿责任。
【评析】
本案是现实生活中典型的“楼花按揭”纠纷，涉及预售商品房能否设定抵押以及期房抵押是否仅限于购房款的借贷抵押、商品房预售合同终止是否导致抵押无效等一系列的问题。在此，我们结合《担保法》、《物权法》等规定进行详细的分析。
一、“楼花按揭”的界定及相关规定 “楼花按揭”即商品房预售中的按揭，属于商品房按揭中的一种，与“现楼按揭”相对应。在建设部1997年发布2001年修正的《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《管理办法》)中又被表述为“预购商品房贷款抵押”。 自20世纪90年代初期，随着房地产业的兴起，在我国个别地区也出现了以转移所有权为特征的担保方式的利用，即商品房的按揭。该担保方式自香港传人而首先在深圳、广州等地房地产商务实践中被运用，随后在上海、北京等地相继展开，并且该方式在内地其他城市房屋销售中也时有所见。商品房按揭方式的引入，不仅使广大普通百姓拥有商品房的梦想成为现实，并且满足了房地产交易当事人的融资需求，对于房地产经济发展具有重要作用。但是，随着商品房按揭实务的开展，尤其是“楼花按揭”的兴起及其广泛应用，其相关的法律问题也引起学界和实务界人士的广泛关注，特别是就其性质产生诸多争论。国内实务界对按揭的性质可谓见解纷纭，基本存在三种见解：第一，商品房按揭属于不动产抵押。第二，商品房按揭属于权利质押。第三，楼花按揭属于准抵押。而更多的学者则将商品房按揭表述为一种让与担保。① 长期以来，我国担保法并未对这种担保方式作出规定。但我国一些沿海地区的地方法规对于商品房按揭这种特殊的融资担保形式，有一些初步但不具体的规定。例如，《福建省抵押贷款条例》规定：“依法获准建造的房屋或其他建筑物”、“购买依法获准建造的房屋或其他建筑物”可以设定抵押权。建设部的《管理办法》则确认了预售商品房担保贷款方式�！鞍唇掖睢币淮�，是因为按揭贷款概念生疏难解，而预购商品房抵押贷款则是一个百姓易懂的直观概念。需要注意的是，建设部的《管理办法》是将“预购商品房贷款抵押”和“在建工程抵押”严格区分开来的。依据《管理办法》第3条的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 最高人民法院于2000年颁布实施的《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效�！币话闳衔�，这可以作为我国按揭贷款的法律依据。2007年颁布的《物权法》在第180条进一步明确：“正在建造的建筑物”可以抵押。这被认为是我国法律确认“在建工程”②能够被设定的抵押的最主要的依据。但是，这一重要的法律依据并没有采取和《管理办法》相一致的做法，即并未区分“预购商品房贷款抵押”和“在建工程抵押”。准确地说，在物权法中，这两者都属于不动产抵押的范畴。 本案中，法院并未引用建设部的《管理办法》作为裁判依据，而是直接适用了《担保法解释》第47条关于在建工程抵押的规定进行判决�；谎灾�，法院在审理本案中，也并未区分“预购商品房贷款抵押”和“在建工程抵押”。
二、“楼花按揭”是否仅限于购房款的借贷抵押 这是本案的争论焦点，也是我国现行法律规定不一致的问题。依据建设部《管理办法》的规定，预购商品房贷款抵押中，抵押人必须“将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担�！��；谎灾�，抵押人所获得的贷款必须用于购房款。而在本案中，光大银行已经将贷款悉数拨给了华东三峡公司，但后者并未将款项全部用于支付购房款，并最终导致因房款未付清而与案外人方信房产公司终止了商品房预售合同。这里的关键问题就是“楼花按揭”是否仅限于购房款的借贷抵押?或者说贷款是否必须用于支付购房款。 我们认为，依据我国现行担保法、物权法的规定，法律并未涉及预售商品房抵押所获贷款是否必须用于购房款的问题。虽然在通常情况下，期房抵押所获贷款一般用于购房款，但不能因此得出期房抵押贷款仅能用于购房款而不能作他用的结论。从理论上讲，期房抵押与房屋抵押性质基本相同，唯一的差别是设定的抵押标的不同，期房抵押是用期待权作抵押，而房屋抵押是用所有权作抵押，只要华东三峡公司已取得期待权完全可以不受贷款用途的限制设定抵押。① 因此，从现行法律规定来看，房屋的期待权是可以设定抵押的，是一种不动产的抵押方法。只要抵押合同系抵押权人与抵押人之间真实意思的表示，当事人办理了抵押登记手续，可以认定抵押有效。在本案中，华东三峡公司为向光大银行贷款人民币1 000万元，将皇府别墅中的10幢预售别墅的期待权抵押给光大银行作担保，方信房产公司又出具了华东三峡公司拥有对上述期房完全的J一：权和处置权的承诺，华东三峡公司取得了对该房屋的期待权。当事人又到市房地产登记处登记办理了房地产其他权利证明书，进行了预告登记，具有物权上的排他效力，其抵押担保的行为符合法律的规定，应当受到法律的�；�。故，本案抵押合同合法有效，华东二峡公司是否将贷款用于购房款不影响抵押的效力。 那么，如何埘待建设部的《管理办法》的规定呢?笔者认为，该《管理办法》属于部门规章。依据《合同法解释》的规定，只要合例内容不违反“法律、行政法规的规定”，就应当认定为有效。因此，即使本案系争的房屋期权抵押合同违反了《城市房地产抵押管理办法》中有关期房抵押贷款需用于购房款之规定，也不能影响抵押合同的效力。
三、房屋预售合同的终止是否导致本案抵押合同无效 本案中，华东三峡公司与光大银行签订借款及抵押合同的时间为1996年7月31日，华东三峡公司与案外人方信房产公司签订终止房屋预售合同的时间为1997年7月17日，故抵押贷款行为先于终止预售合同所发生的行为。同时，华东三峡公司订立终止房屋预售合同时，既未事先告知债权人光大银行，又未事后征得债权人的认可，其以事后擅自所为否定当初经双方合意并已办理抵押登记手续的法律行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故房屋预售合I司的终止不应影响本案抵押合同的效力。
摘自：张雪楳主编《担保法篇(新版以案说法/曾宪义总主编)》
