我国离婚亲子关系之立法完善应从理念始。我国离婚亲子立法首先应当明确树立子女本位的立法思想，以子女最大利益作为指导离婚亲子关系的基本准则，确立子女在亲子关系中与父母平等的主体地位和权利意识，并将其贯彻至《婚姻法》的体系、具体制度甚至是法律术语中。
(一)将离婚亲子关系的内容列入父母子女关系的体系中
我国《婚姻法》的体系将婚姻法分为婚姻关系、家庭关系两大部分，又将婚姻关系分为结婚制度与离婚制度两大部分；家庭关系分为父母子女关系、夫妻关系和其他家庭成员关系三大部分。离婚后的父母子女关系自1950年《婚姻法》颁布以来即作为离婚效力的一部分放在离婚制度中，1980年《婚姻法》，2001年修订的《婚姻法》均未改变这一体例。 离婚后的父母子女关系应属于离婚法范畴还是亲子法范畴，不仅是《婚姻法》的体系问题，而且也反映了亲子立法指导思想问题。以父母为本位的亲子关系立法，自然视离婚后的亲子关系为离婚的效力，因为父母离婚后对子女监护权决定的是子女的归属问题，而非子女的利益问题。以子女为本位的亲子关系立法，就会视离婚后父母对子女的监护不是父母的权利而是父母的责任和义务，离婚所改变的仅仅是抚养形式而已，离婚后的亲子关系仍然是父母子女间的权利义务关系，所要解决的只是父母之间权利义务的重新分配，由婚姻生活中的共同生活共同行使监护权改为离婚后分别居住，共同行使监护权，或一方行使直接监护权，一方行使间接监护权，或仅由一方行使监护权。但无论如何，他们与子女之间的权利义务关系并未发生变化，因此，在逻辑上离婚后的亲子关系应属于亲子法范畴，而非离婚法范畴，在体系上当然也应当由亲子关系法规定。近年来，一些大陆法系国家在修订亲属法时对离婚后亲子关系的体系作出了调整，如1979年修订的《法国民法典》还沿袭传统将离婚后的亲子关系作为离婚的后果作专节规定，到2002年修订时即废止了这一规定，将其作为亲子关系的一部分，适用亲子关系之规定处理。 因此，笔者认为，今后修订我国婚姻法时，应对婚姻法的体系作出修改，在确定将子女最大利益作为指导亲子关系的基本准则之后，将离婚亲子关系的内容列入父母子女关系的体系中，以确保子女本位的立法理念在亲子法中贯彻始终，切实保障未成年子女的利益。 (二)充分考虑和尊重子女的意见
离婚确定直接抚养方、探望权等与子女利益相关的问题时，应当充分考虑和尊重10周岁以上子女的意见。按照《民法通则》的规定，10周岁是限制行为能力人。他们虽然不能完全辨认自己的行为及其后果，但他们的体力、智力都达到了一定的发育程度，对社会已经有了一定的识别能力和判断能力，法律允许他们从事与自己的年龄、智力状况相适应的民事活动。离婚后随父母何方生活对子女而言是涉及其自身利益的重大事件，应当允许10周岁以上的子女自己作出选择，以确保他们的身心健康。 联合国《儿童权利公约》第12条规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。根据儿童权利公约的这一要求，许多参与缔约的国家对儿童的参与权都相应地作出了规定，如挪威《儿童法案》要求家长高度重视儿童的参与和决定权，倾听子女的意见，重视子女的意见，并适时地扩展子女的决定权。该国的《儿童福利措施法案》在干预问题家庭时，也非常注重保障子女的知情权和参与决定权，甚至会在一定条件下将子女视为具有独立主体地位、拥有独立发言权的一方当事人。在英国，根据《1989年儿童法案》，法庭就父母离婚后裁定的居所令、联络令、特定问题令或禁制令，必须考虑“儿童明确表达的意愿和感情(根据其年龄和理解力而定)。儿童可亲自进行诉讼或辩护，前提是获得法院许可，或者儿童的代理律师考虑到儿童的理解力，认为儿童能够就诉讼提出建议。在允许儿童上庭之前，法庭必须相信儿童有足够的理解能力作为其中一方参与诉讼�！钡比�，对于未成年子女的意见，各国法律大多采取相对承认主义，子女的意愿是必须考虑的因素，而不是决定性的因素。在实践中，子女年龄越大，法院对其意愿越为重视。
2006年12月29日修订的我国《未成年人�；しā返�3条明确规定，未成年人享有生存权、发展权、受�；と�、参与权等权利。第14条规定，父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。笔者认为，《婚姻法》在修订时应考虑法律的相互衔接性，与《未成年人�；しā返脑蛴牍娑ㄏ嘁恢�，�；の闯赡曜优诰龆ㄓ肫溆兄卮罄叵档奈侍馍纤碛械牟斡肴�，在确定离婚后的子女直接抚养方时，无论父母是通过行政登记程序离婚，还是诉讼程序离婚，均须听取10周岁以上子女的意见，并充分考虑他们的愿望。 同时，考虑到未成年子女的接受能力和理解能力，在听取子女意见的场所和方式上，应当以子女易于接受且不受伤害的场所为佳。如美国《统一结婚离婚法》第404条规定：“法庭可以在法庭议事室会见子女，以听询子女在监护和探视方面的愿望。法庭可以允许律师在听询时在场。法庭应将听询情况加以记录并作为案卷的一部分�！蓖备锰醯淖⑹兔魅分赋�，法官了解子女的态度和愿望常常是非常重要的，但是没有理由让子女面对法庭上的肃穆气氛和不愉快的反复审问，所以法官可以在法庭之外的场所，如法庭议事室、法官的办公室等，在子女不必出庭的情况下会见子女听询其意见，法官在听询时可以允许律师在场，也可以不让律师在场，但必须将听询情况记录在案，以使各方律师能够了解听询的实质内容。明尼苏达州和伊利诺斯州的法律也作了与此大体相同的规定。我国在作出类似规定时，也应对此作出明文规定。不仅在实体上要�；の闯赡曜优睦�，听取他们的意见，在具体程序和形式上也要�；ぷ优睦�，考虑他们的感受，以确保父母的协议或法院判决的结果有利于子女的最大利益，有利于他们的身心健康。
(三)将符合子女最大利益作为确定离婚后直接抚养方的准则
对离婚后的父母子女关系，我国《婚姻法》的现行规定采取了共同监护原则，但在具体行使其职责时，考虑到方便生活，有利于对子女的日常生活安排与照顾，将日常生活照管责任交给了与子女共同生活的一方，即直接抚养方，而将对子女重大利益的决定责任交给了父母双方。笔者认为，这一规定既符合子女最大利益也符合我国的实践情况。但在确定离婚后子女直接抚养方时，应明确将子女最大利益作为基本准则。何谓子女最大利益，根据各国的规定及我国的具体情况，应包括以下因素：
1．子女的意愿和具体情况。离婚后子女随何方共同生活，关涉子女的切身利益，应首先考虑子女的意愿。对于10周岁以上的子女，父母在协商有关离婚后的子女抚养协议时，应当询问其意见�；橐龅羌腔卦谏蟛樾槭庇Φ本痛宋侍饨凶派蟛�。人民法院在审理此类案件时，也应当在考虑子女的意愿后进行调解或判决。同时，确定子女直接抚养人时，还应当综合考虑子女的具体情况，如子女的年龄、性别、身体状况，父母离婚前的生活状态、生活环境等，考虑子女与父母的感情，与其他兄弟姐妹和祖父母的联系，斟酌子女上学、受教育环境、适应能力等诸多因素，以确保子女最大利益的实现。
2．父母的意愿和具体情况。子女最大利益原则的含义之一，也可以理解为子女利益优先原则。当父母的利益与子女的利益相矛盾时，以子女利益为先。父母是否有抚养子女的意愿，直接关系到今后共同生活中对子女的态度及是否有利于子女的身心健康成长，因而，对父母抚养子女意愿的考虑是以子女利益为出发点的，是以子女利益为本位的。父母一方自愿与子女共同生活的，必然也自愿为子女利益着想，愿意为子女的将来付出爱心、关心、耐心，谋求子女健康成长与幸�？炖�，在离婚后就更有可能给予子女体贴的照料、细心的关怀，对子女成长更为有利。此外，确定子女直接抚养人还应综合考虑父母双方的具体情况，例如：父母双方的经济条件如何，是否有稳定的工作和收入；身体健康状况如何，是否有不利于子女健康的身体或心理疾��；个人品行如何，是否有犯罪前科或其他不利于子女成长的不当行为，特别是要考虑对子女是否曾经有虐待、遗弃、强暴等犯罪或不当行为；与子女的感情及相互关系如何，是否是主要照顾者等等因素。 3．对双方自行达成的抚养子女协议须进行合法性审查。对于父母自行达成的离婚后子女抚养协议，婚姻登记人员和人民法院的法官均应进行合法性审查，并根据法律的规定，确定该协议是否有利于子女的健康成长，符合子女的最大利益。只有在离婚当事人的协议符合子女利益的前提下，婚姻登记人员才可以进行离婚登记。不符合子女利益的，当事人达成的协议无效，应当通过诉讼程序离婚。在诉讼程序中，对离婚当事人达成的离婚后子女抚养协议，法官也应当进行合法性审查，并依法进行调解或判决，以确保法院的调解或判决符合子女的最大利益。 尽管我们可以推定父母与子女的利益在大多数情况下是一致的，父母对子女的关切是以利他主义为原则的。但不可否认的是，在离婚时，的确有一些父母考虑自己的利益多于子女的利益，他们会以子女的利益为筹码，与对方讨价还价，以换取实现自己的最大利益。因此，当事人自行达成的离婚后子女抚养协议，有可能没有顾及到子女的利益，甚至损害了子女的利益，其结果必然与子女最大利益原则背道而驰。只有通过公权力的介入进行合法性审查，才能确保父母的协议充分考虑了子女的利益，有利于子女的健康成长。
(四)体现子女本位理念，扩大探望权的主体范围
探望权是监护权的延伸，既是父母的权利，也是父母的义务，更应当是子女天然的、固有的、不可剥夺的权利。子女作为亲子关系中的独立主体，当然应该是探望权的主体，他们有权利要求探望父母，也有权利要求父母探望自己。在我国离婚亲子立法中应当改变设立探望权制度的立法理念，子女作为探望权主体的地位应得到我国《婚姻法》的认可，应当明确规定子女是探望权的主体。 同时，为了有利于子女健康成长，不仅要将子女扩大为探望权的主体，还应将与该子女关系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均扩大为探望权的主体。在确定探望权的具体行使方式和时间时，应当征求子女的意见和愿望，对于10周岁以上子女的意见和愿望应当作为重要的考虑因素。为了保障探望权的实现，父母双方的协议或人民法院的调解或判决对实现探望权的途径，包括探望的时间、地点、方式均应明确规定。总之，我国的离婚亲子立法应当将“子女最大利益”置于“父母的法律权利”之上，使子女的权利和利益真正成为父母的责任和义务，而不是父母在离婚之后争夺的利益和相互伤害的工具。
摘自： 夏吟兰著《离婚自由与限制论(中青年法学文库)》
