论故意犯罪的违法性认识
吴仁碧
摘 要 故意犯罪故意的成立要求行为人具有违法性认识或社会危害性认识之一，一般情况下违法性认识不是犯罪故意成立的必要条件，但在一般人难以认识到行为的社会危害性的特殊情况下，需行为人具有违法性认识，否则不成立犯罪的故意。
关键词 故意 违法性认识 社会危害性认识
故意犯罪故意的成立是否需行为人具有违法性认识?违法性认识与社会危害性认识之间是何关系等问题在刑法理论界历来有争议。本文试对此提出些个人浅见，以期抛砖引玉，繁荣我国刑法理论研究。
一、概念及各种观点 探讨以上问题以前需明确本文的违法性认识、社会危害性认识的含义。违法性认识指行为人行为以前，对自己行为是法律所不允许的认识。此处的法律不只指刑事法律，还包括民事、行政、经济等法律法规，既包括国家法律法规也包括地方法律法规。社会危害性认识是指行为人在行为以前对自己的行为及结果是对社会有害的认识。违法性认识是否是故意成立的条件?我国大致有三种观点，一是必须说，二是不要说，三是择一说。择一说是刑法理论界的主流观点。该观点认为，行为人只需认识到自己行为
的社会危害性或违法性之一就成立故意，不需行为人必须认识自己行为违法或必须认识到自己行为对社会有害才成立故意。笔者基本同意择一说，但认为特殊情况下行为人必须认识到行为违法才成立犯罪故意。
二、社会危害性认识与违法性认识的关系及与行为人故意成立的关系
社会危害性认识与违法性认识之间是何种关系?从统治者、国家角度说，社会危害性与违法性是互为表里的关系，是一致的。正是因为某行为对社会有害，统治者才在法律中予以禁止，对危害社会的作为或不作为给予法律制裁，只违法而不具社会危害性或具有严重的社会危害性而不违法的行为在一般情况下是不存在的。但特殊情况下也可能存在，在社会经济、文化、政治发生深刻变革时，因修改法律的程序严格、繁琐，刑法中原规定的犯罪在新的历史条件下不再具社会危害性的行为未能修改废除；另原不具有社会危害性的行为在新的历史条件下具有了严重的社会危害性，但刑法未及时规定为犯罪，以上两种情况中二者就发生了冲突。第一种冲突由法官来认定不构成犯罪，行为人构成犯罪与否与行为人是认识到社会危害性还是认识到违法性无关。第二种冲突是国家及时补充立法的问题，也与行为人无关。从行为人角度，认识到社会危害性一般就认识到违法性，特别是在杀人、伤害、抢劫、盗窃、强奸等自然犯场合。认识到违法性一般也认识到社会危害性，如虚报注册资本、假冒注册商标，复制、发行他人享有专有出版权的图书等。因这些行为本身就是违反社会伦理道德，或会损害他人利益的，行为人只要具有刑事责任能力就不可能认识不到其社会危害性。但由于社会危害性认识是对犯罪本质属性的认识，违法性是对犯罪行为的法律属性的认识，在行为人文化低、是法盲、社会交往少时完全有可能只认识到自己行为的社会危害性但认识不到行为的违法性。在行政犯，或确信自己是在造福于人类的一些政治犯中，行为人完全可能只认识到自己的行为违法但认为对社会无害。行为人认识到自己行为具有社会危害性还行为时，表明行为人主观上具有故意反人类伦理道德、反社会的恶；在行为人认识到自己行为违法、尽管认为对社会无害还为之时，表明行为人主观上有故意反现行统治的恶，在此两种情况下行为人均有被非难被谴责的理由，即有动用刑罚的必要性和有效性。故笔者赞同主流观点，故意的成立只须行为人具社会危害性认识或违法性认识之一。行为人既具有社会危害性又具有违法性认识具有了故意自不待言。
笔者不赞同违法性认识是故意成立的必备要素的理由还有以下几点，第一，要求具有违法性认识才成立故意与我国法律的规定相违背。我国《开法》第14条规定，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果的发生而构成的犯罪是故意犯罪。依此规定只能得出故意的行为人对自己行为有社会危害性认识，而得不出有违法性认识的结论。主引违法性认识是故意成立要件的人认为不能以现行刑事立法来裁判理论上的是非，但笔者认为能不能以现行的法律规定来裁判理论观点的是非，关键是看现行的法律规定是否正确地反映了事物发展的规律，是否与社会现实)实状况相符，如是肯定的回答，那当然可以以此来论证理论观点的是非。我国现行刑法规定社会危害性认识是故意成立的必要条件是基本正确的，此点司以从前述理由和以下几点得到论证。第二，要求违法性认识才成立故意会给司法机关设难题和放纵犯罪人。人趋利避害的本能使绝大多数犯罪人在诉讼中均会避重就轻，有违法性认识之人会找出种种理由称自己为不懂法而为之，而按我国刑事诉讼法规定，除法律规定的特别情况以外，犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，要侦查、起诉机关证明行为人具有违法性认识是非常困难的。侦查、起诉机关举证其有违法性认识的困难会让一些人逃脱定罪或逃脱定故意犯罪，在我国社会急剧变革时期，犯罪率高的情况下采此观点是非常有害的，也是非常不切实际的观点。主张违法性认识是故意成立条件的作者也论述，行为人违法性认识是依司法人员考察行为人具有了刑事责任能力来推定其具有违法性认识，如行为人提出反对必须提供充分证据�！比绱嗽谒痉ㄊ导卸ú豢尚�。因刑事诉讼法对证据、证明程度绚有非常严格的要求，以推定来认定行为人主观故意不是法制国家采取的做法，也与我国刑诉法相违背。第三，我国经济不发达，文盲、法盲多是众所周知的事实，如要求这些人具有违法性认识才构成故意不切实际。但文盲、法盲只要是智力正常的人都会认识到行为不能损及他人、社会，即对社会共同生活规则、人与人之间起码的伦理道德规范均是知情的，明知对社会有害还为之成立故意完全符合主客观相统一的原则。就是发达国家将违法性认识作为故意成立的必备条件也非常罕见。第四，认为社会危害性认识因不是一个规范性标准会导致具体认定困难是主张必须具有违法性认识才成立故意的学者的另一个论据 。但此观点并不妥当，因只要证明了行为人具备完全刑事责任能力，只要查证了行为人明白自己在做什么，行为会导致何种后
果，这种后果对他人或对社会有坏处，行为人在追求或放任此种后果，就是证明了行为人认识到自己行为的社会危害性。这种查证哪有什么认定困难!前述论者是将社会危害性无明文规定、无统一标准(非规范性标准)而法律有明文规定、有统一标准二者相比得出的结论，但其忽视了社会危害性尽管无明文规定和统一标准，但因是生活常识，无须专门学习和训练就可判断，违法不违法是要有文化、要经过专门学习才能判断。如行为人杀死作恶多端的儿子，行为人会认为儿子是自己生养的，且不杀儿子，儿子会到处作恶，自己是为民除害，不具有违法性认识，但其不可能不知道自己是在剥夺他人生命，由此就具有了社会危害性认识。第五，主张违法性认识的人称社会危害性认识的要求混淆了法律规范与道德规范的界线不成立。行为人主观上不违法只违反道德，但行为人故意作为或不作为行为本身违法了，行为性质就是违法而非违反道德；行为人主观认为违法，其故意作为或不作为的行为本身不违法而只是违反道德，行为性质就是违反道德而非违法，二者界线清清楚楚，怎么会混淆法律规范与道德规范?其实前述论者是将主观认识与行为性质相等同才得出上述结论。但行为性质是违反道德规范还是违反法律规范，是由行为的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件综合决定的，而不是由主观方面一个要件来决定。
三、特殊情况下违法性认识是故意成立的必备条件
以上笔者论述了违法性认识不是故意成立的必备条件，但笔者也不赞同将此观点绝对化，笔者认为在特殊情况下，如行为人不具有违法性认识时不成立犯罪的故意。所谓特殊情况是指某一行为的社会危害性不明显，一般人难以认识该行为会危害社会，此时如不能证明行为人具有违法性认识不成立犯罪的故意。如一住在森林中专打某动物的猎人离开家乡去国外居住多年，其居住国打此种动物是准许的，该人回家探亲时，国家已禁止猎捕此类动物了，但没有任何人告知其国家已禁止猎捕此种动物，该人不知此种动物是国家禁止猎捕的而猎捕了该动物，该人因不具有违法性认识，不能认定其有故意，其不构成犯罪，因非法狩猎罪必须故意才构成。另假设一向准许买卖金银的少数民族地区颁布了不准买卖金银的规定，但由于有关机关的宣传不到位，某人并不知有此规定而买卖了大量金银，则不能认定该人构成非法经营罪，因为此时行为人主观上无违法性认识。以上两种情况一般人难以认识到国家为何会禁止，因一般人均会认为猎人在森林中打猎、将自己所有的物品与他人等价交易天经地义，不会损及他人。在一般人难以认
识行为的社会危害性时，如行为人不具违法性认识就定其成立故意，等于认定了主观上不具有反社会或反现行统治的恶的人成立了犯罪的故意，这既不合理也不公正。
现在世界上越来越多的国家的刑法采取了无违法性认识是不可谴责或不可避免等情况下，须具有违法性认识才成立犯罪的做法。如德国《刑法》第17条规定，行为人行为时没有认识其违法性，如该错误不可避免，则对其行为不负责任。如该错误可以避免，则减轻处罚。 我国《澳门地区刑法》第16条第1款规定，行为时并未意识到事实之不法性，而就该错误系不可谴责者，其行为无罪过。法国《新刑法》第122条也规定，能证明白己系由于其无力避免的对法律的某种误解，本可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。意大利《刑法》第5条原来规定，对刑事法律的无知不能成为免罪的理由，但1988年意大利宪法法院第364号判决认定这一规定部分违宪。判决认为，在行为人尽最大努力仍不能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规定，也可以作为排除犯罪的理由。以上“不可谴责”、“不可避免”、“尽最大努力”等实质是指认识不到社会危害性的情况。
社会危害性认识的具体含义是什么，笔者认为，社会危害性认识的社会危害性与犯罪概念的社会危害性是不同的，前者的范围远大于后者，大到行为人认识到自己的行为会对社会秩序造成或可能造成破坏，小到认识到自己的行为会危及或可能危及他人的利益，即行为人的行为表明了违反人与人之间的伦理道德就可。有时行为人既认识到自己行为的社会危害性一面，又认为自己的行为对社会有利，如前述的大义灭亲、为民除害等行为，行为人既认识到自己行为会剥夺他人生命又认为不如此会危及更多人的生命，只要行为人认识到自己行为的社会危害性一面就属于具有社会危害性认识，就成立犯罪故意。反对社会危害性认识成立犯罪故意，而主张违法性认识才成立犯罪故意观点的人的另一个重要理由是，如主张社会危害性认识就成立犯罪故意则无法区分一般违法行为故意与犯罪行为故意，笔者认为区分是违法行为故意还是犯罪行为故意只能从其行为的其他特征(行为主体、侵犯客体、对象、手段、时间、地点等)决定的危害社会的程度来区分，而不能从主观是具有违法性认识还是具有社会危害性认识来区分。原因在于，一是决定犯罪的社会危害程度的因素很多，主观恶性大小只是其中之一。二是不能从行为人具有违法性认识还是具有社会危害行认识来比较其主观恶性大小。一个深山中的品行恶劣，自私残忍的文盲加法盲认为打老婆不犯法，长期虐待其妻，其不具违法性认识；另一个固执地认为应实施多党制才能救中国的人到处号召人们起来推翻现行政制，不能说前者的主观恶性小于后者，只能说后者的社会危害性大于前者。三是该不该对一个人因其具有故意对其责难，应视其是否具有反社会、反现行统治的主观恶性，而不应视其主观恶性的程度大小，因为程度大小只是责难轻重的问题。
综上所述，笔者认为要求行为人具有违法性认识才成立故意的观点错误，认为在任何情况下都不需具有违法性认识才成立故意的不要说也不科学，正确的结论是：一般情况下违法性认识、社会危害性认识具其一成立故意，在一般人也难认识行为有社会危害性时，行为人具有违法性认识是成立故意的必备条件。
