第二节 经济宪法的概念和结构
“经济宪法”的概念并不统一。大多数情况下人们从形式意义上使用经济宪法的概念，即指基本法上调整经济生活秩序的规定。有时人们也从实质意义上理解经济宪法，即指所有调整经济生活的法律规范的总称，而不论其处于哪一级法律位阶(vglBadura，Wirtschaftsverfassung undWirtschaftsverwaltung，S．18)。后一种理解缺乏法律说服力，因为它混淆了宪法和普通法，一方面这种做法具有把经济政策观点提升到宪法高度的危险，而这些经济政策其实只体现在一般法律中；另一方面会造成一种错误的印象，使人们认为实际生活中的“经济”现象都能在基本法层面找到对应的宪法规定。所以这种实质意义上的定义对于明确该部门法的概念帮助甚微，因此应当从形式意义出发来理解经济宪法，即经济宪法是指所有包括经济内容并对经济制度进行规定的宪法规范(Summe der verfas—sungsrechtlichen Bestimmungen，die wirtschaftlichen Aussagegehalt haben unds0 die Ordnung der Wirtschaft determinieren)。经济宪法所涵盖的内容极其重要，因为经济宪法优先适用于普通法上的经济公法规定，而且对法律适用过程中的法律解释也有重要影响。
虽然已经把经济宪法与经济制度的概念区别开来，但人们还是试图在基本法中找到一个自成一体的、协调统一的经济制度规定，正如魏玛宪法曾经规定的那样。在联邦德国初期，由于基本法中没有相应的经济宪法的规定，人们曾尝试通过宪法解释的方式来确定一个明确的经济制度，这就是著名的“经济宪法之争”。联邦宪法法院很早就介入了这场争论，并表达了自己的观点。在一个具有深刻影响的“投资协助判决”(Investitionshilfurteil)中，该宪法法院做出了“基本法的经济政策中立性原则”(wirtschaftspolitis-chen Neutralitaet des Grundgesetzes)的表述(BVerfGE 4，7／17)。根据其观点，基本法既没有保证政府和立法机关在制定经济政策时享有价值取向自由，也没有保证把社会市场经济作为一项基本经济制度在宪法中明确固定下来。宪法制定者并没有明确决定支持某一种经济制度，因此现行的经济和社会制度根据基本法只是经济制度的一种可能性，但绝不是唯一被允许的经济制度，不过，每一时期实行的经济政策都受到基本法的一般原则的约束。联邦宪法法院后来更进一步明确了经济政策中立性原则，即立法者可以在法律中确定他认为符合实际的经济政策，只要在立法过程中充分注意了基本法，尤其是基本权利的规定。由于缺乏一个由宪法明确规定的经济制度，联邦宪法法院依据基本法的具体条款(Einzelaussagen des Grundge—setzes)来审查经济政策措施以及经济公法规范的合宪性。中立性并不代表宪法对该问题持无所谓的态度，而是指宪法的开放性(Offenheit der Ver—fassung)，即一方面经济不能在没有宪法约束的情形下自由发展，另一方面，基本法既没有决定支持也没有反对某一确定的经济制度。
联邦宪法法院的某些表述似乎又暗示了存在一个系统的经济制度的可能性(BVeffGE 32，311／317)。人们可能基于宪法的系统联系而赞同上述观点，但这种观点更多是描述性的而不具有实证法性质，而且常需要援引具体的基本权利作为依据，如基本法第12条。认为单个宪法规定有实际法律后果的观点最终还是要依赖宪法系统解释方法来论证，宪法法院在基本权案件中常使用系统解释的方法。根据该系统解释，基本权利既不能被单个孤立地解释，也不能扩大地解释；每一项基本权利都与其他宪法规定有系统联系，整部宪法内部都是一个统一的整体(BVerfGE l，14／32；34，165／183；39，334／368)。
上述宪法系统联系的观点依据的不是所设想的某个特定经济制度，而是基本法自身的整体内在联系，基本法整体上被视为规定自由权利的基本制度，其同时受到自由主义思想的影响。所以，如果要判断国家的有关经济措施是否符合宪法，基本权利则是首先应该考虑的基本法具体规定，因为基本权利恰好可以用来考察某些限制个人经济活动自由的措施是否符合宪法。而且在解释基本权利时，不能不考虑到某一基本权利与其他基本权利在�；し段Х矫娴闹氐�、互补和联系，也不能忽视基本法所确定的基本原则(BVerfGE 50，290／336)。在此，笔者完全赞同R．Schmidt(OeffentlichesWirtschaftsrecht-AT，s．77)的总结：“联邦宪法法院没有明确定义的经济宪法实际上是公民的基本自由和各项基本权利�；し段У淖芎�。立法者在调控经济时不能侵犯基本权利�！�
例：雇员的参与决定权通过1976年的共同决定法得到了扩大，但联邦宪法法院当时的审查依据并不是原告主张的诉讼理由——作为经济宪法的得到基本法确认的社会市场经济，而是基本H-J：-的某些基本权利规定，如基本法第14条第1款、第9条第1款、第12条第l款、第2条第1款(BVerfGE50，290／336 ff．)。
所以，基本法上的个别条款(punktuellen Aussagen des Grundgesetzes)非常重要，在审查关于国家经济措施的合宪性时必须要援引和使用它们。这些具体条款也防止了极端经济制度的实施。
例：基本法第12条第1款第1句规定的职业自由(结合基本法第19条第2款和第79条第3款的规定)防止在德国引入中央集权的计划经济；基本法第14条第1款第1句防止废除私有财产制或推行全面社会化；从基本法第20条第l款规定的社会国家原则可以得出结论：不受任何国家约束的曼彻斯特自由主义(Manchester-Liberalismus)不符合基本法的原则。经济政策的开放性并不排除各联邦州在州宪法中规定社会经济制度作为基本经济制度，例如，2000年莱法州宪法第51条的规定。不过，各州在制定这样的宪法规定时要遵守联邦宪法和欧盟法的界限。
两德统一也没有改变代表经济政策开放性的基本法经济政策中立原则，虽然在联邦德国和民主德国签订的关于货币、经济和社会联盟的国家条约中(签订于1990年5月18日，BGBl．ⅡS．518)第l条第1款第3句规定：“经济联盟的基础是社会市场经济，其是缔约双方的共同经济制度”，但两德国家条约第1条第l款第2句还强调了社会市场经济制度的基本要素：私有财产制度、市场竞争、自由定价和劳动力、资本、商品和服务的全面自由流动。两德统一条约中的这些规定曾被用来质疑德国宪法经济政策中立的原则。但是必须强调的是，即使联系两德统一条约，基本法也没有改变相关的基本原则，同时也没有在基本法中新引入一个“经济宪法”。虽然两德条约得到了联邦国会和联邦参议院的2／3多数通过，但因为宪法条文并没有修改，所以两德条约第1条第3款关于经济制度的规定并没有被纳入基本法，因此其也不具有形式意义上的宪法效力，而是像整个国家条约一样按照基本法第59条第2款第1句的规定，只具有普通法的性质。此外，由于整个统一程序都是依照基本法原第23条第2句进行的，即新的联邦州加入基本法适用区域，基本法保持不变是其加入的前提条件，因此，基本法的经济政策中立原则也就继续有效。
可以确定的是，从基本法中不能推断出德国确定要实施某一特定国民经济模式。不过，基本法中的大量有关经济的宪法条文可以被认定为“经济宪法”，这些宪法条文是衡量国家经济活动的标准。在具体个案中，依据基本法的相关具体条文来审查国家经济活动的合宪性。
因为德国是欧盟的成员国，所以在考察经济宪法问题时不能只局限于基本法。虽然在欧盟条约(EUV)和欧共体条约(EGV)中都没有严格的国家法意义上的“宪法”，但是却有实质意义上的宪法规定。欧洲一体化的初衷就是建立一个经济共同体，这一共同体范围到现在已经扩大了很多。因此，在欧共体条约中有很多对经济公法非常重要的规定。根据欧盟法的优先适用效力(P．M．Huber，Recht der europaeischen Integration，§9 R11．13ff．)，欧共体条约优先适用于成员国宪法，所以经济宪法的内容必须补充欧共体法律中关于经济的基本原则(Wirtschaftsverfassungsrecht am die Aussa．gen des EGV mit wirtschaftlichem Gehah zu ergaenzen)。在经济公法中也恰好体现了欧洲一体化取得的巨大进步以及共同体法律对成员国法律制度的深刻影响。因此，经济宪法不能只从国家法的角度来理解。共同体法的优先性表现在，欧盟法律规范要优先适用，而且成员国法律(即使是宪法)如与其冲突则不能适用。
欧共体条约第4条第l款(Art．4 Abs．1 EGV)因而具有了重大意义，因为该条款是关于成员国经济政策的原则规定，而且规定欧共体自己也要遵守自由竞争的开放市场经济的原则(Grundsatz einer offenen Mark．wirtschaft mit freiem Wettbewerb)。由此确立了一个关于经济制度的法律框架，它虽然给成员国留下了很大的自由决定空间，但是却明确认可了一个确定的经济制度，而不像基本法那样保持开放性。因此，下一节就深入研究共同体法上的基本规定。
