第一章
法与宪法
我们可以用这样的问题开篇：“什么是宪
法?它在我们宪制中的作用是什么?”实际上，
正像梅特兰(Maitland)在《英格兰宪法史》一书
中所评述的那样，“宪法”几乎根本就不是法律
文件中的专门术语。他接着讲道：“我并不关
心这一术语是否曾出现在制定法中，或者哪个
法官自告奋勇地为它下定义�！� 尽管如此，
还是有一些作者认为，需要认真探究并明确厘
定这一概念。这些作者所遇到的困难部分产
自实践，部分源于理论。人们努力为宪法下定
义，其中一个目的就是想说明，我们该怎样在
法律制度中使用“宪法”一词，这是一个由来已
久的问题——比如说，这些人想要划定宪法与
行政法，或公法与私法之间的界线。人们探究
“什么是宪法”这一问题的另一个目的在于，他们想弄清楚，在
严格意义上的法律中所包含的宪法性规则，和通过政治常例或
宪法惯例而确立的宪法性规则之间，到底有没有明确的区别。
戴雪(A．V．Dicey)在《英宪精义》一书中讨论过这个话题，此
后，围绕戴雪的观点而产生的许多批评和辩护意见，都是为了
厘清这一区别。但是，这场争论有时已经融入到一个更加普遍
的问题中，那就是，能否把宪法看做奥斯丁学派法理学意义上
的实在法。约翰·奥斯丁(John Austin)在其《法理学的范围》
一书中陈述的要点已充分显示出他给予该问题的理论关注。
第一节奥斯丁的观点
奥斯丁说：“我所称的‘宪法’，是指实在道德或实在道德与
实在法的混合物，它规定最高政府的组织形式或结构——在某
段时间内，主权可能存在于一个人或许多人身上，而宪法就规
定这一个人或这许多人中每个成员的特征�！� 由于奥斯丁认
为，法律是主权者发布的命令，而宪法又是来限定这个主权者
的，所以，对他来说，宪法不可能是真正的实在法，就是理所当
然的。然而，他确实认为，宪法中有一部分是由实在法组成，他
的依据是，当主权没有寄予一个国王身上，而是属于一个集合
体时，该集合体或集合主权者的个别部分或个别成员就可能受
到针对他们所发布的命令的约束，而且，这些部分或成员还要
在法律上遵守规定了他们在政府框架中的地位的那些规则。
奥斯丁暗示，当把不列颠主权议会中的各部分或各成员当作一
英格兰主权观点的批评。他认为，奥斯丁教义(宪法的目的就是去
界定主权者)导致了一个不幸后果，那就是，所有关于下议院成员
资格的法律都被排除在宪法领域之外，这是因为，奥斯丁没有把主
权寄予国王、贵族院和下议院身上，而是置于国王、贵族院和选民
身上。梅特兰继续讲道，这在现实中是非常不妥的，惟一的结果就
是把“平日称作宪法的大部分内容”排除在外。他又说：“最确定的
是，即将研习宪法的学生如果相信主考官不会脱离奥斯丁定义的
范围，他将大错而特错。举例来说，国王未经议会同意是否有权征
税，通常被认为是重大而典型的宪法问题，但是，它却不在奥斯丁
定义的范围之内�！�
剑桥大学法律考官的偏好可能只是有说服力的论据之一，但
是，在梅特兰所开列的清单上，再添加一些例子并非难事。所有关
涉公民自由、部长权力和警察责任的法律通常都被认为具有宪法
意蕴，但是，它们并没有直接去界定主权者。梅特兰认为，人们无
法为宪法学者的研究对象设定一个恰当的逻辑范围，我们同意他
的观点。现在可能不太明显，但在19世纪，如果不懂各种土地占有
形式之间的区别，人们就无法理解议会的投票——结果，“我们全
部的宪法有时倒像不动产法的附庸” 然而，任何法律部门，无
论它们初看上去是涉及金融还是犯罪，亦或是地方政府，都可能引
起宪法问题。像政策一样，宪法问题产生于行政的裂隙之间。纳
税法令、地方法规或商会的规章都可能像制定法一样，轻易地引发
宪法问题。
奥斯丁把上面提及的所有事项都归入行政法领域。在他看
来，宪法规定谁应享有主权，而行政法则确定行使主权权力的方
式——或者由主权者直接行使，或者由其代理人行使。当然，某个
问题是否具有至关重要的意义，并不取决于它属于宪法领域，还是
属于行政法领域。但是，奥斯丁的划界至少看上去有些不妥，而
且，它过多地依靠在“结构”和“权力”之间做出区分，当最高立法者
并非一个国王或一个单独的统治者时，就很难轻易做出这种区分。
在涉及某个立法机关的结构和权力时，这种困难就尤其明显。例
如，1911年和1949年《议会法》的某些条款就引发了这种结构和权
力问题，这些条款规定，在特定情形中，下议院可以推翻贵族院的
否决案。这些条款是否属于宪法，是否在规定主权机关的“结构”，
还是属于行政法，所规范的是下议院和国王行使委任“权力”的
方式?
在提出“什么是宪法”这一问题的各种目的中，奥斯丁的讨论
很大程度上代表人们所说的哲学或法理学目的。梅特兰则更多关
注法律实务者和教学者之间的内部协调。第三种目的也引发了为
做某种形式的区分而产生的争论，这场争论因戴雪而起，他试图区
分宪法和宪法惯例这两个领域。事实上，这一尝试不止针对法学
内部，更多涉及的则是法学与政治科学、政治社会学和政治理论的
接壤之处。人们可以称之为“职业目的”。
