论缔约过失责任的限制
王俊‘王伟”
[摘要] 缔约过失责任理论自创立之初就以合同的未成立、不
生效或者被撤销为适用要件，但在半个世纪的发展过程中，学者们却将
其扩展至合同有效成立的领域，造成理论与实际的诸多矛盾。本文力
图通过对该理论本义的探索，重新限定缔约过失责任的适用范围。
[关键词] 缔约过失责任信赖利益 缔约过失行为 先合同
义务
缔约过失责任，德文为cutpa in contrahendo，该理论为德国著名民法学
者耶林教授所首创。耶林教授于1961年在其《耶林法学年报》第4卷上发
表了题为《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，震动德国
法学界，从此在合同责任领域开辟了缔约过失责任的一片领地。在该文中，
耶林教授对缔约过失责任曾作出过精辟的论述“当事人因自己过失致使契
约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的
损害”由此可以看出，耶林教授的观点中，合同最终不成立、无效或被
撤销是适用缔约过失责任的前提条件。而在现今许多国家的法律中或学者
论述中，这一项前提条件已经被忽略，缔约过失责任的适用范围已经扩展至
合同有效成立的情况，法律如希腊1940年“民法”第198条规定：“于为缔结
契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契
约未能成立依然”、我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中
有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……”；学
者论述如王泽鉴先生提出的“在契约接触或者磋商之际，因一方当事人过
失未尽�；�、通知、协力等义务，致他方当事人受损害时，应负损害赔偿责
任”梅仲协先生提出的“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意
时，契约固属不成立，但当事人一方因可归责于自己之事由，使事实不克臻
于明了，致引起他方当事人之误解，酿成不合意者，应负契约过失之责任，该
他方当事人因契约不成立而蒙受损害时，得请求相对人赔偿消极利
益”崔建远先生提出的“所谓缔约上过失责任，是缔约人故意或者过
失的违反先合同义务时依法承担的民事责任”等等。但是笔者认为，这
种扩大缔约过失责任适用范围的观点(以下简称扩展论)已经从理论上扭
曲了其产生的初衷，并容易在司法实践中造成一定的混乱，原因有三：
1．扩展论在信赖利益的论述上存在自相矛盾之处。对比以上观点其
实可以看出，两派观点都认为相对人信赖利益被损害是构成缔约过失责任
的必备要件之一。而按照王泽鉴先生的观点，信赖利益是指：“当事人相信
法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是契约)不成
立或无效而生之损失，又称消极利益�！币簿褪撬�，扩展论自身也认为信
赖利益存在于合同应成立而未成立的情况下，当事人基于对合同有效成立
的信赖而享有的利益由于合同最终未能成立而未能实现。如果合同最终成
立了，相对人信赖合同成立将给自己带来的利益也就实现了，何谈信赖利益
的损失?举例说明，甲在商店买桶装纯净水，于付款之前被店员不慎碰到的
水桶掉下来砸倒，若甲被直接砸晕并送医院急救也就罢了，但若是甲仅被砸
成腿骨骨折，在送往医院之前甲忍痛坚持付款并带走了纯净水呢?假设甲
认为若该买卖成交将使其享有三天的饮水方便，那么在其坚持付款的情况
下合同实际已经成立，饮水方便的信赖利益将得到实现，按照扩展论又如何
确定信赖利益的损失从而追究商店的缔约过失责任呢?
2．扩展论将违反先合同义务的行为与缔约过失行为等同起来了。按
照扩展论所述，缔约过失行为实际就是未尽�；�、通知、协力等先合同义务
的行为。这种观点是导致扩展论将缔约过失责任向合同成立领域延伸的关
键所在；无论合同是否成立，先合同义务都存在，因此只要违反了先合同义
务就等同于出现了缔约过失行为，就应当追究行为人的缔约过失责任。但
笔者对此不敢苟同，笔者认为先合同义务应当分为两类，即必然导致合同不
成立、无效或被撤销的先合同义务和不必然导致合同不成立、无效或被撤销
的先合同义务，而只有违反前一种先合同义务的行为才是缔约过失行为
(如无权代理、自始不能的给付、错误意思表示、不依法定方式的法律行为
等)。
笔者以为，根据两派观点对信赖利益达成的共识，信赖利益都应当是相
对人信赖合同有效成立而合同未能成立时所损失的利益，那么信赖利益是
否损失将成为判断该行为是否缔约过失行为进而适用缔约过失责任的标
准。在当事人违反前一种义务的情况下，合同最终未能成立或生效，相对人
信赖利益的损失是必然的。但在当事人违反后一种义务的情况下，信赖利
益是否受损呢?笔者认为在这种情况下，无论合同最终是否成立，相对人的
信赖利益都没有受损。当违反不必然导致合同不成立、无效或被撤销的先
合同义务而合同最终成立时，显而易见相对人的信赖利益并未受损。有争
议的将在违反该先合同义务但合同又没有成立的情况下，有人会提出，这时
合同也没有成立，信赖利益当然也受到损失了。笔者不敢苟同，原因在于既
然这种先合同义务并不必然导致合同不成立、无效或被撤销，那么该义务的
违反与否与信赖利益也就没有必然的联系了。也就是说，当违反这种先合
同义务时，合同仍然存在成立生效的可能性，相对人的信赖利益仍然有可能
实现，在加害人没有进一步损害行为时，若合同最终未能成立，则必然是无
过错方即相对人失去了订立合同的兴趣，合同丧失了订立的基础——合意。
典型的案例其实也就源自扩展论者用以佐证“合同成立时也可追究缔约过
失责任”观点的一个案例：甲乙二公司原定于A市签订合同，但在订约的前
一天，甲公司突然无征兆的改变签订地点，乙公司多支出了相当费用，但由
于最后与甲公司达成了协议，也就不追究甲公司的“缔约过失责任”。在本
案中，甲公司突然改变签约地点的行为实际正是违反了不必然合同不成立、
无效或被撤销的先合同义务，这种行为并不一定会导致合同最终不能成立，
乙公司仍然可以前往改变后的地点签约。如果本案中，甲公司没有其他任
何行为而合同最终没有签订，则必然是乙公司在可以选择前往签约的情况
下放弃了该意图，既然已经没有签约的意愿，“信赖该合同有效成立”的利
益即信赖利益也就消失了。这时即使合同不成立，也无从谈起信赖利益的
损失，因此违反合同不成立、无效或被撤销的先合同义务不会导致信赖利益
的损失，也就并非缔约过失行为，进而可推论违反先合同义务行为的范围大
于缔约过失行为，二者是包容与被包容的关系。
3．扩大论将导致与其他法律制度的冲突，困惑司法实践。每一项法律
制度都有其�；さ睦娣冻�，如果现存法律制度尚能够�；つ持掷�，那么
也就没有必要扩展其他法律制度的利益范畴来对其进行�；�。缔约过失责
任�；さ氖窍喽匀说男爬道�，只有在当事人实施缔约过失行为损害了相
对人的信赖利益时方能适用。而在违反不必然导致合同不成立、无效或者
被撤销的先合同义务的情形下，现有法律制度如侵权法、民法等等足以�；�
相对人的利益，不必扩展缔约过失责任的适用范围，以免造成法律制度之间
不必要的重叠与冲突，给司法实践带来不便。现举两例分析。
对于因水桶滑落砸伤顾客的案例，实际可以适用侵权法与民法代理制
度的相关规定，有的学者认为在缔约过程中当事人双方所负的注意义务较
普通侵权法律关系当事人为高，采用侵权制度不足以�；は喽匀说男爬道�
益。但笔者认为这种注意义务仅存在量的差别，而只有质的差别才能导致
采用另外一种法律制度的程度。首先水桶砸人与合同最终是否成立没有必
然联系，商店违反的�；ひ逦窕菇鼋鍪遣槐厝坏贾潞贤怀闪⒌南群贤�
务，与缔约过失行为违反的先合同义务存在质的差别；其次水桶砸到正在与
店员商谈的顾客与水桶砸倒碰巧路过的顾客在侵权四要件特别是客观损害
后果上并没有实质的区别；最后通过缔约过失责任追究商店的责任还不如
通过代理关系追究作为店员的被代理人商店的责任来得明了，让人信服。
因此，本案不应当适用缔约过失责任制度。
对于任意改变谈判地点的案例，笔者认为实属商业风险，不至于上升到
追究缔约过失这种法律责任的高度。刑法上有个著名的原则称为刑法的谦
抑原则，其理论源头即为应当严格限制对公民有惩戒作用的法律责任的滥
用，因此在民法中也应当有相应的规定。笔者认为，追究民事法律责任的前
提在于行为所造成的损害后果是行为之初，当事人根据法律规定所不预期
的，如果在预期的范围内，则应当属于正常的风险由当事人自行承担责任。
行人在街上散步，根据国家法律规定禁止机动车冲上人行横道，因此这种情
。
况不在当事人预期范围之内，一旦发生才能追究驾驶者的法律责任。但是
根据国家法律规定是不禁止行人非故意相撞的，因此行人能够预期到这种
事故的发生，这时不能追究撞人者的法律责任。同样本案中，谈判地点的改
变是否在行为人根据法律规定的预期范围之内呢?若甲公司在北京，乙公
司在天津，双方有可能把签约地点定在离他们最近的唐山，但也有可能定在
新疆阿勒泰，也就是说到阿勒泰订约的成本已经处在当事人行为之初的预
期之中了，属于正当的商业风险范畴。后来一方对签约地点的突然改变，虽
然有违诚实信用原则，但是并非违反诚实信用原则的都应当追究法律责任，
在并未突破法律界限的情况下，适用缔约过失责任有滥用法律责任之嫌。
综上所述，扩大论实际存在自身尚未能克服的缺点，探究缔约过失责任
的原意，缔约过失责任仍然应当严格按照耶林教授的观点，仅仅限制在违反
必然导致合同不成立、无效或者被撤销先合同义务并最终导致合同未能成
立的范围内，任意的扩大其适用范围会造成理论上灰色地带过多，给实际操
作也将带来诸多不便。从《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、
523条、600条、694条对缔约过失责任的规定也可以看出，第122条、179
条、307条、309条是从原则上规定缔约过失责任制度应当在合同不能有效
成立的情况下适用；而第523条、600条、694条虽然规定在合同有效成立的
情况下仍然可以追究缔约过失责任，但这仅仅是对赠与合同、出借合同以及
保管合同的个案扩展，并未扩及其他所有合同。[1]我国的法律移植应当是
批判的移植，不加选择的全盘照搬，结果不仅与法理不符，也会脱离中国实
际，给司法活动造成障碍。
