第二章 离婚损害赔偿制度
一、问题的提出
离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。该法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的�！蔽浜侠牖樗鸷ε獬ブ贫鹊恼肥凳�，《婚姻法解释（一）》第二十八条至第三十条、《婚姻法解释（二）》第二十七条对离婚损害赔偿制度又作了详细规定。
在研究离婚损害赔偿制度之前，先看两则案例，并思考之：
案例一：登记离婚能否请求损害赔偿
武林与黄新在结婚后的三年多时间里，经常吵架，磕磕碰碰，很不和谐，双方于2003年12月登记离婚，并对子女抚养和财产分割均形成一致意见。
百年修得同船渡，千年修得共枕眠。虽说黄新和武林没有婚姻关系，但一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深�；菩潞秃⒆釉谝黄鹕�，父亲武林的探视，也时常引起黄新对武林的关注。2004年3月，黄新听人说其前夫武林早在2003年初与一个王兰的女性结婚了�；菩缕淮蛞淮�，便找到武林质问，武林并不否认，且得意地说他的新夫人已怀孕半年，黄新对武林的话悄悄地进行了录音。
黄新思前想后，认为原来夫妻感情不和，是因为武林有了外心，王兰扮演了“第三者”的角色，便找到王兰、武林讨个“说法”，谁知碰了一鼻子恢。此时，黄新运用法律武器，于2004年5月诉至法院，请求判令被告武林、王兰共同赔偿其精神损失5万元。
读者朋友，黄新在登记离婚后能否另行损害赔偿诉讼？黄新能否向第三者王兰提起损害赔偿？
案例二：丈夫“金屋藏娇”，妻子获赔八千
47岁的江苏省镇江市某纺织企业下岗女工蓝梅和现已50岁的镇江市某化工集团集团公司工程师佳方近日又到法院闹起了离婚，这次闹的比前两次更邪乎，蓝梅这次离婚的理由不在是过去的遮遮掩掩的感情破裂，这次离婚的理由很直接，就是佳方在外面包了“二奶”。并向镇江市京口区法院提供了被告的日记复印件共12页。
据蓝梅向法官倾诉，两个人是1978年经人介绍相识恋爱，1980年12月登记结婚，两个人婚后感情很好，1982年9月生一男孩，取名佳子，后因双方对生活的态度及处理问题的方式方法不尽一致，且被告于1994年与其他异性关系不正常，经常不回家，因此双方常发生口角，直至打闹。为此，佳方曾于1996年3月及2002年1月诉至法院要求离婚，后经领导同事亲戚朋友说合均又撤回了起诉。蓝梅当时考虑小孩尚未成年，坚决不同意离婚，后来有朋友告诉她，你也太傻了，何必采用牺牲自己的方式来奉陪丈夫的“不忠”呢?鉴于孩子现已出国学习，而夫妻感情已名存实亡，于是这次决意向法院起诉：要求离婚，儿子由佳方抚养；家庭共同财产依法分割，收回藏娇金屋的房屋归原告所有；追究被告的“重婚”责任，并赔偿原告的精神损失50000元；由被告承担本案的诉讼费用。
佳方在法庭上辩称：夫妻感情确实早巳破裂，但并不存在“第三者”，同意解除双方的夫妻关系；儿子可由被告抚养，但对于家庭及儿子出国上学所产生的债务应该共同承担；现有的共同财产应依法分割，同时必须共同承担债务；诉讼费用由双方各半承担。
根据原告申请，法庭经依职权调查取证，法院在镇江市诚和房地产发展有限公司所作的调查笔录及被告在该公司购买商品房的协议，证实被告于1994年5月20日购买了现编号为某别墅区75号A幢103室的房屋，房款已于1996年付清，且被告又于2000年要求该公司更改买主姓名为丁妮并重新制作了房屋购买合同；法院经开庭审理调查查明以上事实，证明被告对此房产的存在及用途是明知的，而被告在1996年、2002年要求与原告离婚的诉讼中及本案中，均否认该房的存在，故法院因此认定被告系故意隐瞒夫妻共同财产。法院向幸福新村居民委员会第一小组组长史文所作调查笔录，证实第五次人口普查时，别墅区75号A幢103室登记户主为丁妮，当时其已怀孕，但因户口未在当地，且至今未见其丈夫本人及身份证件，故以其自称的佳方为丈夫作的登记。法院当庭宣读丁妮对外自称其丈夫为佳方后，佳方听完对此沉默，考虑到“佳”与“贾”读音相近，法官再次提示此“佳”非彼“贾”时，被告仍无任何异议表示，法庭即视被告对该事实为默认，即被告作为有配偶者而与其他异性存在以夫妻名义生活的关系。在本案审理期间，法院委托镇江市京口区价格认证中心对本案涉及的三处房产进行了评估和价格鉴定。
法院经审理认为，原、被告虽系自主婚姻，婚后感情也一度尚可，但1995年始双方矛盾逐步恶化，夫妻关系一直未得以改善，现夫妻感情已经破裂，原告要求离婚，被告也同意离婚，可予准许。
由于被告在外与人非法同居，隐匿夫妻共同财产，法院认为被告对造成本案夫妻感情的破裂负有完全过错责任。原告作为无过错方，有权就此导致离婚而向被告提出损害赔偿的请求，据此，原告要求被告赔偿精神损失的请求，法院予以支持，但具体赔偿数额应根据当地平均生活水平、被告的过错程度、具体情节和所造成的后果来综合评定，法院认为以8000元人民币为宜。
关于小孩抚养，双方所生之子佳子，目前已年满18周岁，系完全民事行为能力人，本院依法无需再对其随父或随母生活作出判决，因为依照法律规定，父母对子女的抚养教育义务为至其独立生活时止，故原、被告已无法定必须抚养佳子的理由，但法律并不禁止父母自愿为其成年子女提供资助，故本案对子女抚养的请求不予以处理。
被告所称的向其父借人民币10000元及借他人6000美元，也因无充分证据证实，法院亦不予支持。被告所提及的其他债务，应当予以支持。虽然用于共同生活所负的债务应由夫妻共同偿还，但考虑到债务的形成与本案的特点，故法院认为债务以归并处理为宜。至于“镇江钛白”股票，因其具有价值但只能在山东淄博进行转让过户，故也以折价归并处理为宜。
对于夫妻双方的共同财产应当依法分割，但被告因其过错的存在，故对夫妻共同财产进行分割时，应照顾无过错方即原告的利益，同时因被告在离婚诉讼中故意隐瞒夫妻共同财产，所以，在分割夫妻共同财产时，依法也可以对被告少分或不分。据此，前不久，镇江市京口区法院依据《中华人民共和国婚姻法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》有关规定和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出了判决：
准予原告蓝梅与被告佳方离婚。被告于本判决生效后十日内给付原告精神损害赔偿金人民币8000元。位于本市幸福新村92-2幢201室及本市某某路5幢11号的网点房归原告所有。位于本市别墅区75号A幢103室归被告所有。现在本市幸福新村92-2幢201室内家电及生活用品归原告所有。各人衣物归各人所有。在中国建设银行镇江市分行的住房贷款及欠的债务由被告负责偿还；44200股“镇江钛白”股票归被告所有；被告于本判决生效后十日内给付原告人民币120000元；案件受理费8976元、评估费用1500元及其它费用200元，合计人民币10676元，由被告负担。
根据上述案例，试问：
1.离婚损害赔偿制度的意义与功能有哪些？
2.离婚损害赔偿的法律性质和构成要件有哪些？
3.离婚损害赔偿请求权如何行使？
4.离婚损害赔偿的责任主体和赔偿范围有哪些？
5.登记离婚能否请求损害赔偿？
6.离婚损害赔偿制度应当如何完善？
二、离婚损害赔偿制度的意义与功能
我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离婚损害赔偿，即夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。
（一）离婚损害赔偿制度的法律特征
离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：
1.法定性。即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。
2.救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。
3.惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
（二）离婚损害赔偿制度的功能
作为一种离婚救济措施，作为一种民事责任，离婚损害赔偿制度具有以下三方面的功能：
1.填补损害。这是离婚损害赔偿制度的基本功能，通过赔偿，使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。
2.精神抚慰。精神损害以财产的方式予以赔偿，在受害配偶精神伤害得到经济补偿的同时，精神也得到了安慰，其怨愤相对地可得以平息。
3.制裁和预防违法行为。通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且还对其侵权行为承担赔偿责任，付出代价，这本身就体现了对违法行为的制裁；对于其他意欲实施侵权行为的已婚者来说，法律的明确规定，违法者受处罚的事实，都具有预防和警示的作用。
离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。
三、离婚损害赔偿的法律性质和构成要件
（一）离婚损害赔偿的法律性质
离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。 基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度， 是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。(1)从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。
（二）离婚损害赔偿的构成要件
既然离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，那么其构成要件也应当符合侵权责任的特点，结合《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，其构成要件主要有：
1.违法行为。即行为人实施了违反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益的行为，如《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。
2.损害结果。即指由于行为人的违法行为给另一方造成的财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少，精神上的损失主要表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等。
3.违法行为同损害结果的因果关系。即损害结果是由违法行为引起的，两者间存有必然的因果关系。
4.行为人主观过错。过错包括故意和过失。在现实中，有过错方的主观过错往往是故意，而第三者的主观过错则可能是故意或过失。
5.离婚的发生。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。对于该要件，在理论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非是离婚损害赔偿。
四、离婚损害赔偿请求权的行使
根据《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条的规定，离婚损害赔偿请求权的行使，应遵循以下要求进行：
1.只能在离婚时行使。如果在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求，法院不予支持。同时，对于人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
2.人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。此规定的目的是让离婚当事人明确法律的规定，及时做出是否行使请求权的选择。
3.实践中应当注意的问题。在司法实践中，应当正确理解和适用《婚姻法解释（一）》第三十条之规定，具体而言：
（1）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在提起诉讼的同时提出，也就是在诉讼请求中要明确提出。
（2）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚，也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。该“一年”是诉讼时效期间，还是除斥期间，司法解释未做明确规定。笔者认为，该“一年”期间应当为除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。
五、离婚损害赔偿的责任主体和赔偿范围
（一）离婚损害赔偿的责任主体
根据《婚姻法解释(一)》第二十九条之规定，承�！痘橐龇ā返谒氖豕娑ǖ乃鸷ε獬ピ鹑蔚闹魈�，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。
对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。部分法院的同志认为，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为，婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。实际工作的部门提出，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义。要求第三者承担离婚损害赔偿责任。在司法实践中根本无法操作，如什么是第三者?怎样确定?如何取得证据?第三者与当事人婚姻破裂是否有因果关系，起的作用有多大?侵害了离婚当事人的什么权利?怎么赔?第三者如何介入诉讼?是离婚案件的第三人还是另一赔偿案件的当事人等问题都难以在司法实践中确认。对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
《婚姻法》对第三者赔偿未做规定，《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承�；橐龇ǖ谒氖豕娑ǖ乃鸷ε獬ピ鹑蔚闹魈�，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶�！庇纱丝杉�，离婚时无过错方不能向第三者索赔。
如果在离婚诉讼中，一方以《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”为依据，要求违反忠实义务的对方配偶及“第三者”承担侵权损害赔偿责任的，因忠实义务之规定仅为原则性规定，并非确定的义务性规范，即使违反忠实义务，也未完全符合侵权行为的构成要件，因而在我国现行法，除同时构成名誉权侵害外，应无损害赔偿请求权�！痘橐龇ń馐�(一)》第三条对此明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
（二）离婚损害赔偿的范围
根据《婚姻法解释(一)》第二十八条的规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两部分。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。至于物质损害赔偿，应当按照赔偿实际损失的原则，损失多少赔偿多少。
六、登记离婚后的损害赔偿
（一）登记离婚后的损害赔偿
当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持�；谎灾�，一是当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，仍有权利提出损害赔偿请求；二是当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求权的，人民法院不予支持；三是有一个时间限制，即在婚姻登记机关办理离婚登记手续后一年内提出，过期则不予支持。一年的规定属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。
（二）在司法实践中应当注意的问题
1.有权在登记离婚后再提出损害赔偿请求的主体必须是无过错一方。有人认为，离婚时双方都有过错，可以根据过错的大小进行相应的赔偿。笔者对此不敢苟同，因为修订后的《婚姻法》四十六条规定的很明确，只有无过错方才有权利、有资格提起离婚损害赔偿请求。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力；一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爷”、这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿�！痘橐龇ā返谒氖豕娑ǖ睦牖樗鸷ε獬ビ胍话愕拿袷屡獬ケ暇共荒芡耆韧�，不存在区分过错大小的问题。
2.一方在登记离婚后又提起损害赔偿的请求，经法院审查其原配偶不构成重婚及与他人婚外同居，但与他人通奸并生育子女的证据是充分的，能否据此判决通奸一方承担赔偿责任呢?对于这个问题，笔者认为，既然一方当事人提供的证据不能证明配偶一方重婚或与他人婚外同居，仅凭通奸并生育子女的事实是不能支持其离婚损害赔偿请求的。因为法律的侧重点在于重婚及与他人婚外同居的行为，即制裁的是挑战一夫一妻制的行为。而界定与他人婚外同居行为的客观标准是“以夫妻名义持续、稳定地共同居住”，这里既要求共同居住的证据，还要求时间上的持续、稳定，当事人举证之难也就可想而知了。就通奸行为而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因为生育了子女就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为，这里还是有个尺度和界限的问题�！痘橐龇ā饭娑ǖ睦牖樗鸷ε獬シ段潜冉涎细竦�，它仅仅适用于因一方重婚或与他人婚外同居或实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，并不涉及其他情形，例如通奸、卖淫嫖娼、一夜情等行为。另外需要注意的问题是，并不是非要构成虐待遗弃罪才能请求赔偿，只要一方存在虐待遗弃家庭成员的行为，无过错方就可以请求离婚损害赔偿。
3.请求离婚损害赔偿的前提是双方具有合法婚姻关系，如果双方的婚姻被宣告为无效婚姻或者双方仅仅是同居关系，则无权提出离婚损害赔偿的请求。
七、离婚损害赔偿制度的完善
离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和�；�。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。
1.离婚损害赔偿的主体范围应当扩大。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体?这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承�；橐龇ǖ谒氖豕娑ǖ乃鸷ε獬ピ鹑蔚闹魈�，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，笔者建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地�；の薰矸�，体现法律的社会价值。
2.离婚损害赔偿的法定情形应当增加。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为难道就只有《婚姻法》第四十六条列举的4种情形吗?显然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为，如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此，笔者认为，《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在4种情形后再添加一条：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，从而，更好地�；だ牖槲薰硪环降暮戏ㄈㄒ�，也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。
3.完善离婚损害赔偿的取证途径�！痘橐龇ā饭娑朔蚱抟环接蟹ǘǖ难现毓硎�，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中，要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获取证据的合法途径，可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。当事人可以申请人民法院向有关部门调取相关证据，以解决取证难的问题，并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。
八、对案例一、案例二的评析
（一）对案例一的评析
在本案中，主要涉及下列法律问题：
1.离婚形式问题。按照离婚的程序不同，将离婚分为行政离婚（又称之为登记离婚）和诉讼离婚。在本案中，武林与黄新于2003年12月登记离婚，并对子女抚养和财产分割均形成一致意见。当属于登记离婚形式，自婚姻登记机关发给离婚证书之日起，武林和黄新的婚姻关系解除。
2.黄新能否提起离婚损害赔偿问题�；菩潞臀淞衷诨橐龅羌腔匕炖砝牖槭�，并没有提出离婚损害赔偿，《婚姻法》第四十六条对此亦没有作明确规定，既然法律没有明文规定，则黄新就没了依据。但是，《婚姻法解释（二）》第二十七条对此作了明确规定，即当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。因此，黄新有权向人民法院提起离婚损害赔偿诉讼，并且不超过司法解释所规定的一年。
3.武林是否应当承担赔偿责任问题。在本案中，黄新和武林离婚的事实已经发生，并且过错在武林，因此作为丈夫的武林与王兰同居，在其离婚之前，王兰已经有了身孕，说明武林的同居行为造成了离婚，其过错非常明显。是故，黄新依据《婚姻法》第四十六条之规定，向人民法院提起离婚损害赔偿诉讼，应当判决武林承担赔偿责任，其具体数额应当根据具体案件的情况决定。
4.黄新能否要求王兰承担损害赔偿责任。我们知道，现行的《婚姻法》及其司法解释均明确规定，离婚损害赔偿的责任主体只能是有过错的配偶，虽王兰扮演了第三者插足的角色，对黄新的离婚有一定的过错，但她不是赔偿责任的主体。因此，黄新不能向王兰主张权利。
（二）对案例二的评析
在本案中，佳方和蓝梅夫妻相伴25年，结果是夫妻感情确已破裂，走上法庭，打起离婚官司。主要涉及下列法律问题：
1.双方离婚符合离婚的法定条件。在本案中，蓝梅向法院提起离婚诉讼，其离婚原因是丈夫“金屋藏娇”，根据《婚姻法》第三十二条第三款“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的”之规定，应当判决准予双方离婚。
2.夫妻财产分割和债务负担问题。在本案中，佳方将夫妻共同财产的部分隐瞒，违反了《婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”之规定，应当追回，予以分割。至于债务的负担，可根据权利义务相一致的原则处理。
3.精神损害赔偿问题。在本案中，导致离婚的直接原因是佳方“金屋藏娇”，佳方明显存在过错，蓝梅有权根据《婚姻法》第四十六条之规定，请求法院判令佳方承担离婚损害赔偿。法院判决支持了蓝梅8000元，是对蓝梅精神上的安抚，是对佳方经济上的惩罚。当然，笔者认为，离婚损害赔偿的数额不高，可酌情多赔一点，从而更好地�；と跽�。
