中国民商审判(2003年第1卷)（总第3卷）/ 奚晓明
公司治理产生的背景及其主要法律措施
一、公司治理结构的概念
公司治理(Corporate Governance)源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制的发展进程。西方发达国家几乎一致认为，良好的公司治理机构是公司竞争力的源泉和经济长期增长的基本条件。它是解决公司在公司法的制约下，在市场经济经营过程中，产生的只按传统的公司法无法得以解决的一系列新问题而形成的一整套制度。该套制度以公司法、证券法为基础，但又根据市场发展的需要以及自身运作产生的需要，不断得以发展。实际上，到目前为止，世界各国尚没有一个公认的公司治理结构的定义，但是，人们对公司治理机制产生的背景(原因)、公司治理机构要实现的目的、公司治理结构的主要框架，股东、董事和管理人员之间如何分配经营管理权，如何发挥社会中介机构的作用，以及社会责任在规范公司行为中的意义等方面，都具有很多共同点�？梢哉饷此�，公司治理机制，实际是一种制度性的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排。在公司治理结构中，高效率的委托代理关系，可以保障投资者的最大利益及其最终控制权，可以维系公司各个相关利益者的关系，从
面使所有权和经营权的分离不被滥用而损害投资者的利益。
二。公司治理产生的必然性：
提出公司治理问题是有其必然性韵，它是西方国家公司法中两权(即公司所有权与经营权)分离的法律原则的一种异化。
在公司制度发展进程中，股份公司的出现，两权分离的实现，都有着不可磨灭的历史功绩。美国著名的公司法教授Berle＆Means在其Q现代公司与私有财产?(the·moderncorp．andprivateproperty)一书中，对公司股权结构日益分散后产生的股份公司所有权和经营权相分离的现象作了高度的总结，指出了其在公司制度发展中所产生的巨大历史作用。但同时也指出，公司股东在从两权分离中获得巨大益处的同时，又产生了其负面影响和作用，即“股东的个人利益绝对服从于有控制权的经理团体”，也就是说，所有权和经营权的分离，又给公司的股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力地工作。亦即产生了公司制度上的新问题，即股东应如何在这种情况下动员、制约和监督公司经理层依法、一德经营的问题。
有人把股东作为委托人，管理层作为代理人，公司则作为股东委托管理者进行营利活动的一种工具，股东在实际上把公司实现利润的全部资源，包括资金、人员、机会全部委托给管理者，希望其最大限度地予以使用并为股东创造最大的利润。这就是所谓的代理理论。但由于第一，代理人即公司管理者是一个生活在市场经济社会中的活生生的“人”，其行为与委托人即股东追求的目标可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根据委托关系获得了自由配置公司的各种资源的权力后，具有很大的空间去追求与股东不一致的经济利益。由于管理者一旦掌握公司管理权之后，其在信息资源方面的优越地位使股东无力与之并驾齐驱，因此，管理者在各种经济诱引下，有条件在股东不知晓的情况下，使公司逐渐成为经理层谋利的工具。所有这一切都给股东带来了一个新问题，即股东如何能在坚持两权分离的情况下，采取一切可以采取的措施来促使管理层为其利益服务，其中包括利用现存和未来的法律制度和其他所能利用的经济激励手段以及社会文化手段进行综合治理，并为此付出应有的代价，称之为代理成本。公司治理机制就是在这样的条件下和环境中产生和发展起来的。
三、公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果
公司治理作为—个法律概念，可以说是法律和经济相结合的产物，因为它受到法律和市场的双重影响。因此，公司治理也属于如种充满原动力的新概念(dynamic concept)。因为它在诸多因素，包括经济的和部分社会的政治的因素的影响下；通过法律原则的发展以及经营实践的发展而不断地充实和前进。它既是一系列现存法律概念的综合，又是一系列新概念的运用。；它涉及到公司的股权结构，公司的独立法人地位，公司股东董事和经理人员之间权力的分配及利益的制衡；对公司经营管理者的监督和激励，以及相应的社会责任等一系列法律和经济问题；
公司治理机制逐步发展的—个典型表现形式就是—些西方发达国家，包括某些国际经济组织相继推出公司治理守则，并赋予其重要的地位，这不能不说是将全球性公司治理推向前进的一个重大成果。也说明公司治理在各国的紧迫性和重要性。据了解，目前在许多国家出现的各种不同形式的关于公司治理的行为守则日趋增多。
美国法学会(ALl)于1992年首次推出的《公司治理原则：分析与建议》，具有很大的代表性；稍后不久，英国公司治理委员会于1992年12月提交的(adbury)报告以及伦敦交易所备有名为《模范公司治理准则和最佳行为守则》，它们都对世界各国的公司治理规范产生了较大的影响，成为在国际上很有影响的示范文本，尤其对经合组织(OECD)的“公司治理准则”(1999年5月)和欧洲证券交易商协会的“公司治理原则和建议书”(2000年5月)最终形成起了很大的推动作用。
在这一方面，值得一提的是美国的机构投资者为此作出了重大努力，比如加州的政府雇员退休机构于1998年4月推出了《公司治理核心原则及指南》，商业圆桌会议(The Businegs Roundtable meeting)于1997年9月宣布的《公司治理声明》；全美教师保险及年金协会(CIAA-CGEF)于1997年10月推出，2000年3月又更新了的《公司治理的政策声明》。这些机构之所以热衷于公司治理规范的制定和推广，真正的动因就是要解决其所投资的公司的管理层规范操作的问题。
大陆法系的国家，在这方面也做了大量工作，具有代表性的就是法国公司治理委员会于1999年9月公布的《公司治理若干建议》，德国公司治理专家于2000年1月推出的《德国上市公司治理规则》。日本公司治理委员会则在1997年10月提出《日本公司治理原则》，其总结了日本在公司治理方面的经验。
世界各国关于公司治理的原则、守则、规范或标准，大大丰富了公司治理机制的内容，但是由于各国的法律、经济社会和政治制度的不同，各国对上述公司治理规范的内容都有不同的规定。但对其法律地位却有较相同的规定。
1．这些规范本身都不是由立法机构制定的，因此，它们不是以法律形式出现的，但它为公司立法提供了丰富的背景资料。
2.国外公司治理守则一般都是由民间的社会团体所制定，其目的是给上市公司树立一个公司治理的可参照的标准或规范，以便引导其自愿采纳，它具有可选择性，但在事实上，此类规范往往会成为公司能否取得上市资格的前提条件(如在英国)；从而使其又具有准法规的性质。
3.它具有灵活性，随时可以依据实际需要而修改，能及时地为公司服务 4．公司治理问题是—个非常现实而具体的问题，要解决不同公司的治理问题，只能因公司而异，不能搞“一刀切”，只有对其中实践多次，为多数公司所接受，并确有利于改善公司治理整体环境的内容，才能被吸收进公司法或证券法中而成为法律的一部分。从这个意义上说，这类守则又为公司法、证券法的发展提供了实践的平台。因此；我们可以这么说，各国民间制定的公司治理规则，反映了各国进行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的总体方向，为各国完善公司立法起了极大的促进作用，其意义绝不可低估。
四、中国实施公司治理的特殊背景和任务
中国公司治理机构产生的独特的背景，决定了其应采取的治理机制重点应有所不同。中国目前的主要问题是绝大多数上市公司，仍然存在呷骰独大的事实，即国有股作为具有绝对控制权的股东，仍在操纵上市公司。中国公司治理面临的任务首先要解决通过金融市场向社会圈钱的问题，解决如何能使上市公司在市场上真正独立，管理人员能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务。这与西方国家公司治理产生的背景是不同的。在西方国家，产生公司治理问题的背景是上市公司股权大规模分散的条件下，产生了两权分离的要求，并在实施两权分离的情况下；广大中小股东与大股东需要解决如何监督和奖励管理人员为股东的最大利益服务问题。
西方国家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务；其主要任务是要解决所谓的“管理中心主义”问题。
但从我国的企业改革的历程来看，我国提出的两权分离(即所有权和管理权相分离)的背景，以及目前我国提出的公司治理机构的背景。确实与美国及西方国家的产生背景是不同的。究其原因，从宏观上说，西方国家的公司制度是直接从私有制企业制度发展而采；而我国的公司制度则是从计划经济演变面来，即中国的上市公司多是直接从采取公有制的国有企业发展而来，因此；应该看到这两种公司制度内存在的不同�！泄掀笠抵贫雀母锟梢源筇迳戏殖烧饧父鼋锥�。
第十阶段，从改革开放的：1979年开始，中国祛学界和经济学界开始重视研究西方国家的公司制度(1981年就出现了《美国标准公司法》的译本)，当时的直接目的就是要借鉴西方经验，解决国有企业独立法人资格问题。
第二步提出了要解决中国国有企业的所有权和管理权相分离的问题。美国等西方国家提出两权分离的背景是因股权太分散面必然产生的公司现象；但中国采取这—措施是要让国有企业从掌握几乎全部股权的国家行政机关中独立出来，以便使企业的经营管理能摆脱行政机关的直接干预。在这一时期，先后采取了如“放权让利”、“承包经营”等为促使企业成为“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展?的独立的企业法人。原来的“国营企业’在法律上正式改为“国有企业”，一字之差，使两权分离找到了理论依据。
第三步始于20世纪90年代初；如果说；199Z年之前国有企业的改革；主要体现在以放权让利；不断扩大国有企业的自主权的话，那么，从1992年开始，则国有企业的改革开始走上了所有制改革的新路子，即提出并实践中国国有企业的股份制改造的问题，即实现国有企业投资多元化，股份多元化，产权多元化的问题，从而也必然会涉及董事会成员和管理人员的多元化问题。
接着，提出了要在中国建立现代企业制度的问题。现代企业制度的法律意义就在于要借鉴西方有效的企业法律制度，建立适应市场经济的中国企业制度，即不再按照传统的依所有制性质来划分企业制度，而是按国际通行的方式，即根据投资者在其所投资的企业中所承担的风险及享有的权益特点来划分企业的形式。从而使中国的企业制度能和世界的企业制度相接轨。而要做到这一点，还有很多的路程要走。
从中国企业制度的历史发展来看；中国公司的发展同西方国家的历史发展相比，泪前尚处于发展并不充分的阶段，它目前要解决的主要问题是：改变目前国有股一股独大的不合理的股权结构。由于当年实行股份制改制时的指导思想中强调在股份制改造中，一是要保证国有股占多数，当时在股份制改制实践中，通常掌握在 70％以上；二是要使这种结构固定下来，使之不因未来情势变化而变化，这就是在法律上规定国有股不得转让的重要背景。但以后的证券市场发展的客观规律证明，在我国股份制初期所定型(固定)下来的这一不合理的股权，已经并将继续影响中国公司治理的发展，影响中国股市的健康发展。因此；对于中国公司治理来说，是有其独特的历史任务，因而也应该有其特有的措施。目前，中国的泊理要解决的有：
第一，就我国的上市公司而盲，优化股权结构，改变一股独大，严格禁止内部人控制，这是我国公司治理的首要任务。改变目前大股东中心主义是实行公司治理的前提�；蛘咚�，我国目前公司法人治理问题不仅仅是代理人间题。
第二，逐步建立真正能行之有效的股东(中小股东)的民事赔偿诉讼制度，以便解决对控股股东及公司管理者的法律威慑和监督作用。
第三，信息披露，尤其是财务披露制度一定要真正的建立起来，其中必须要解决披霉真实韵，而不是虚假的信息。并建立追究披露虚假财务信息者韵刑事责任。
第四，在中国，必须要对管理人员建立严格的惩治制度和合理的激励机制。
五、值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施
在实施公司治理方面；西方国家，尤其是以美国为首的英美法系国家，无论在它们的立法上，还是司法实践中都总结了不少行之
有效的判例原则。这对世界各国，包括我国在内，都具有一定的价值并可以借鉴。这些法律原则包括但不限于：揭破公司面纱；公司管理层的诚信义务；在职管理层与在野派之间的拉票战；公司的并购；独立董事制度；股东的派生诉讼和集团诉讼；股份评估补偿权等等。下面，将逐一进行介绍，但对“揭破”公司面纱的原则及独立董事制度，考虑本文的篇幅，在此不作专门介绍。
(一)发挥诚信原则在公司治理中的作用
诚信(Fiduciary Duty)是西方国家公司法中的一个极其重要的法律原则，它产生于传统的信托制度�；蛘咚�，它是将信托制度下的诚信义务引入了公司的管理制度之后的能将信托制度中的诚信责任成为公司法的一条重要原则，主要是由：于股份公司的两权分离现象所造成的。诚信义务是由两个原则构成的：其一是管理人酌量处理原则(Management Discretion)，其主要含义是指管理人员在法律和章程允许的范围内，可以不受委托人的限制，充分地使用其自主权，及时有效地处理公司的经营管理，以确保公司的高效性和在市场中的竞争力；另一个原则为管理人负责原则(Man- agement Accountability)，它要求管理人员应对委托股东承担责任，尽最大努力为其委托人(股东)的“利益最大化”服务，避免管理人滥用权力或怠于履行其职责。
诚信的两个主要内容；一是忠诚义务(DutyofLoyalty)；另一个是谨慎义务(Duty of Care)。①具体来说，忠诚义务指的是公司的管理人员在履行其职务时应以公司的利益最大化为出发点，不得使自己的利益与公司的利益相冲突，其核心是确保公司管理人员能在从事管理职责时,坚持公平、道德和诚实原则。
① (美国标准公司法)第35条对这两个内容曾作过高度概括：“董事应忠诚地，以其有理由认为是符合公司最高利益的方式，并以一位处于同样地位和类似情形的普通人处事的谨慎态度来履行其作为董事的职责�！�
谨慎义务则是强调管理人员在管理公司时，应当善意地并按照同样的—个通情达理者(普通智者)在相似的情况下可能表现出来的勤勉，谨慎和技术行事。
诚信义务的原则主要源于案例，也存在于案例之中。因此，诚信义务属于判例法范畴①。虽然在一些公司法中提到该原则，但是，案例法原则往往会使合法和违法的界限相对模糊，从而使该原则的运用变得十分灵活和实用。当我们分析英美法中的诚信义务制度时，应当特别重视判例的作用，这也正是公司治理机制所要求的。
诚信义务的主体主要包括公司的董事、高级管理人员及控股股东。高级管理人员一般是指正副总经理，公司秘书和财务负责人。诚信原则现在大陆法系国家；尤其是在德国的公司法中得到了发展，官已成为公司治理的重要措施，从而具有其特殊的作用。
在德国，诚信原则不仅适用经理人员和控股股东，而且适用广大中小股东。当多数股东与少数股东之间，大股东和管理层之间发生冲突时，且在无其他明确的法律原则可适用的条件下，诚信原则作为参考的法律原则应予以适用。
该原则的特定内容依赖于特殊案件的各个方面。诚信原则的适用是以能对公司的管理产生重大影响为准则，法官被授予很大的裁量权，以加强对滥用职权者的灵活处置。但是，该原则同时也应能适用少数股东，以便消除其在公司采取正确管理措施时所造成的阻碍作用。
(二)通过并购将管理人员置于公司控制权市场之中
西方国家实现公司治理机制的一个重要措施就是合并和收购，又简称为并购(Merger and Acquisition，M&A)。并购可以是善意的(fxiendly)，也可以是敌意的(hostile)。它们的发展进程，在客观上构成了公司控制权市场。通过这个市场，有力量的公司可以通过并购的形式，改变被并购公司的管理结构和被并购公司的原管理层。由并购方的人员替代被并购方，这对被并购方的人员构成了实际的威胁，也对被并购人公司的大股东构成威胁。因为收购的威胁，尤其是敌意式收购的威胁，能使利用公司的资源而不为公司股东利益服务的经营者，以及对无能力改善公司经营的经理人员迅速清醒起来，这也是在客观上对管理层的一种有效监督。无数次巨大的收购事件，使得并购成为一种浪潮，一种时尚，‘种制度，从而使公司处于—个控制权市场之中，公司大股东及管理层身处动荡的市场之中，使其在公司中原稳定的管理地位处于相对的不稳定之中，处于“地震带”之中，这就在客观上造成一种威胁和监督，迫使其忠于职守，为广大的股东利益服务。因此，无论是在大陆法系国家(如德国，还是在英美法系国家；都将其作为实现公司治理结构的重要措施。
在M&A中，敌意式收购具有特别重要的作用。所谓敌意式收购；就是指收购者的收购意图遭到被收购公司董事会的抵抗，因此收购只能通过出高价，直接从股东手中购买股票，一旦收购者购买到足以改变被收购公司董事会的组成之后，目标公司的原董事会成员及管理层原则上都要从其原先优越的管理层中被撤换下来，不仅丧失职位，而且名誉扫地，被抛入了竞争力很弱的待聘者行列。
(三)股东的派生之诉，股东派生诉讼(derivative suit)是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股东(包括母公司)。董事和管理人员的侵害时，公司拒绝或怠于行使其诉讼来维护自己的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益(代位公司)对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。
实施派生诉讼需要前置程序，即只有当公司利益遭到侵害但又拒绝或怠于行使其诉权来维护公司本身的利益时，法律才允许股东提起派生诉讼，以此来防止和避免可能出现的大量无价值的派生诉讼案件出现以及投机诉讼现象的出现。
一个或多个股东以一类或多类股东的代表人身份就该类股东利益所受到的损害而提起的诉讼一般被称为集团诉讼(class action)。这种诉讼方式对于为自身利益而滥用管理职责的管理层确实是—个威胁。与并购方式不同的是，派生之诉对滥用职权的管理层造成的威胁源于公司内部，而且是通过诉讼方式这一法律手段，而并购方式则是在公司的外部，即通过市场这个经济手段对公司的管理层施加压力，迫使其严格地按照公司法的原则规定为广大股东服务。
(四)股份评估补偿般
股份评估补偿权(Appraisal),的主要内容是当公司通过表决采取行动进行合并，股份置换，置换或出售公司大部或全部资产以及公司章程要作实质性修改等重大事宜时，在此种情况下，也只有在此种情况下，对上述事件持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估，以便得出一个公正的价格(fairprice)，并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利。但是，作为少数股东，要采取这种方式来制约管理人员的重大决策，也会遇到很多麻烦；根据美国公司法的有关顺序，需要股东承担高额的费用，包括律师费，顾问费以及诸如估价师以及投资银行的费用，此处，该程序往往耗时很长，同时评估得出的价格往往也是不正确的。因此，采取此种方式来遏制公司的管理者是有一定风险的。
(五)(委托)代理股票
在股份有限公司中，股东成千上万，有的公司股东达100多万，很多股东只持有不到100股股票。因此，广大股东无法参与真正的股票表决。关于召开股东大会的通知及程序、投票的记录以及法定股数通常都在公司的章程细则中予以规定。但是由于让分散在远距离的广大中小股东每次都亲自出席会议并参加表决是很难实现的，因为他们一般不愿意为此付出代价。费用和时间对大量中小股东更为重要。因此他们往往委托别人<一般是别的股东)来代替行使该项权利就显得十分必要。委托投票权(Proxy Vot— ing)就是指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票或把投票权转让给出席股东大会的其他人来行使。
美国的特拉华州和其他州的公司法就允许股东在没有召开股东大会的情况下通过书面同意(Written Consent)或(Consent So- licitation)采实施其作为。因此，需要寻求必须的投票权，而且一旦获得上述行为就可认定有效。但是即使这样，同意方式(Consent Mechanism)也不能代替股东大会的作用。
在这种情况下，现任的管理者就发出投票代理协议给股东，以寻求必须的投票权。但如果存在着反对现任管理者的在野派(1nsurgent)，而且该集团也向股东发出有关投票代理协议的资料，则在朝派(1ncumber)与在野派就会发生一场“拉票战”(Proxy Fight)。这种战斗，对现任管理层会造成很大的冲击，他们必须十分检点他们的管理工作，勤勉地为广大股东利益服务，因为他们知道，如果他们的管理工作不能使股东满意，在野派就会发动一场“拉票战”来对付他们；因此这也是监督在位管理者的一种公司治理方式。
世界上不存在惟一最佳的公司治理结构模式，各国都应根据自己特有的经济、社会、文化情况和历史传统来建立适合本国实际情况的公司治理结构，这是一个漫长而需要付出重大代价的历史时期，在这个时期中，不断地研究、总结和借鉴以致吸收外国的正反两方面的经验和教训不仅是有益的，而且应该说是必不可少的。
特别要指出的是，美国自“9．11”以来不断暴露出来的公司人员一次又一次的财务丑闻，给全世界公司治理提出了这么一个尖锐问题：即为什么具有世界上相对完备的公司治理《自律》制度的美国会出现全球最尖端的财务作假丑闻?从而提出了这么一个问题，即要把公司治理真正变为现实，尤其在已经建立有较先进法律制度的社会，最主要的是制度；还是执行制度的人?
(作者单位：对外经济贸易大学法学院)
