《北大法律评论》
互联网上言论自由权与版权关系之述评
冯晓青* 魏衍亮**
总 论
(一)言论自由权客体范围的分析模型
美国宪法第一修正案�；ぱ月圩杂扇�，但是宪法和其他成文法都没有具体规定该权利的客体范围。对该客体范围的界定是由判例法做出的。判例法中，言论自由权�；ぁ翱谕费月邸笔敲挥幸晌实�。法院对出版自由的�；�，[1]把该客体范围扩展到了“书面言论”。另外，判例法逐步确认“行为”也应该受到言论自由权的�；�。这种行为可以是积极的作为。例如Tinker v．Des Moines School Distnct 394 US 503(1969)[2]中，最高法院认为学生为了抗议越南战争而佩戴黑色臂章上学的行为应该受到言论自由权�；�。在Skokie v．Natlonal Socialist Party 373 NE 2d 21(1978)[3]中，法院认为穿著表现政治倾向的服装、携带纳粹旗帜等行为是受�；さ恼窝月�(political speech)。[4]在Texas v．Johnson 109 S Ct 2533(1989)[5]中，最高法院认为烧毁国旗的行为受言论自由权�；�。[6]“行为”也可以是消极的不作为。例如Abood v．DetroitBoard Of Education(1977)及Keller v．State Bar of California(1990)中，法院都确认：按照宪法第一修正案，个人不得被强迫缴纳费用来资助其他人的言论。[7]在法院扩张言论自由权客体范围的过程中，理论界提出了确定该范围的三种分析模型。[8]其中③是最合理的，它符合判例法的结论。
①布莱克法官 ②霍姆斯—布莱克斯通 ③WILLIAM W．VAN ALSTYNE
社会经济政治倡导
模型①没有兼顾和自由言论相冲突的其他权利、利益，包括国家安全、个人名誉和隐私等。另外为了�；つ橙说难月圩杂扇�，法律需要限制其他一些组织或者个人的言论。法院在Paris Adult Theatre．Slaton,4i3 US 49(1973)[9]中还认为某些情况下法院有权按照公共利益原则放弃对言论自由的�；�。模型②采取二分法，承认在“不受事先审查”的言论之外，存在一些应当被禁止的言论，但是它忽略了这样一个问题：许多领域的言论只是在特定的程度上受到限制。反映这些程度上的差别，就需要对模型进行细化。模型③解决了这个问题。模型③的最外层是完全禁止的言论，向内逐层减少言论限制的程度。因此宣扬色情的言论，很多是不受宪法第一修正案�；さ�，但是相比之下商业领域的言论受到的限制更少。最里层的政治倡导性言论应当受到最少的限制，因此它获得第一修正案�；さ目赡苄允亲畲蟮�。
由于美国在州和联邦层次产生了互联网色情限制法、反“未请求电子邮件”法、隐私�；しǖ刃碌姆�，所以模型③的分层结构可以优化为：引诱犯罪一宣扬色情→商业[10]→社会经济[11]→个人名誉和隐私[12]→政治倡导。[13]该分层结构不是根据言论自由的行使方式(言论或者行为)设计的，而是根据表达内容所从属的社会领域、该领域中言论受到限制的程度宋确定的。因此，这个言论自由权客体范围的分析模型可以适用于对上述“口头言论”、“书面言论”和“行为”的研究。把这个分层结构作为整个言论自由权客体范围的分析模型是有价值的。法院判决、立法、厂商格式合同对这个分层结构中不同领域言论的�；せ蛘呦拗颇芄挥跋煸谙甙嫒ㄊ谐�。下文我们围绕这个分层结构宋讨论这种影响。
(二)�；び胂拗蒲月圩杂扇ㄓ跋煸谙甙嫒ㄊ谐〉募父隽煊�
以上述分层结构的调整为核心，我们发现：(1)大多数情况下，法院需要参考其他法律部门(例如版权法、合同法、商业秘密法、隐私�；し�)的内容来决定是否通过宪法第一修正案�；ぞ咛宓难月刍蛘咝形�。因此，对言论自由权的�；ね婕暗蕉云渌ɡ谋；せ蛘呦拗�。事实上，言论和行为往往被各种形式的作品所记录，这种作品的复制和传播活动所产生的负面影响，是私人对抗言论自由权利的起因。私人为了限制这类作品的传播，或者排除产生这类作品的“言论”或者“行为”在宪法第一修正案上获得的�；�，他们往往需要向法院寻求版权法律救济。因此言论自由权的案件，往往也是版权案件�？疾煺饫喟讣㘚14]对于分析言论自由权和版权的关系，以及处理这种关系的法律规则的合理性是有价值的。这类案件中，言论自由权客体和版权客体之间存在两种关系：(ⅰ)相互剥夺。当不同的主体就各自主张的言论自由权和版权发生争执时，对言论自由权客体范围的界定同样影响到版权客体范围的界定。最终的解决方案只能是对某种权利的客体范围进行限制。(ⅱ)总括性剥夺。言论自由权是作品创作和传播的权利基础。如果某些言论被排除出言论自由权的客体范围之外，那么相关的版权客体也就无法受到版权法的�；ち�。例如，如果认为纳粹书刊或者色情影视作品不受言论自由权利�；�，那么相关的作品就被排除出版权的客体范围了。尽管立法形式不同，但是很多国家的立法中大都有一些类似的条款，这些条款往往就是版权客体的实质性排除要件。例如中国著作权法第四条规定，“法律、法规禁止出版、传播的作品，不受著作权法的�；ぁ�。这也是出版业“事先审查制度”在著作权法上的体现。美国没有对版权客体的这种实质性排除要件，作品的出版往往不受事先审查。但是针对互联网上色情作品的泛滥，美国加强了对色情作品的立法限制。同时这些立法也对上述分层结构中“宣扬色情”的言论进行了广泛的限制。尽管这些反色情作品的法律不属于宪法部门，也不属于知识产权法部门，但是它们对这两个法律部门的内容却都有很大的影响。目前很多这类立法都在违宪诉讼中受到了宪法第一修正案的挑战。违宪诉讼的终审判决往往裁定：这些法律剥夺某些色情作品的言论自由权权利基础的规定是违反宪法的。这样某些色情作品的权利基础就得到了确认。这些违宪诉讼中，法院对言论自由权客体范围作出的判决将对在线版权市场产生很大的影响。(2)美国《版权法》规定作品需要被特定的表现媒体所记录，可以被感知、复制或者传播。人们发表言论的时候往往需要借助他人提供的媒体，否则宪法�；さ难月圩杂扇ň臀薹ㄐ惺沽�。一些互联网服务提供者(下文简称为ISP)在免费提供这种媒体的时候，通过格式合同获得了用户行使言论自由权而创作、传播的作品的大部分版权权利。这里存在言论载体使用权与版权互为对价的问题。这些ISP提供免费的信息存储和传播媒体。在信息自由交换的一些公共区域，尽管能够产生、上载大量的版权作品，但是这些公共区域不是主要作为发表版权作品的媒体而存在的，而是主要作为言论自由表达的媒体而存在的。作为ISP提供免费的言论自由表达媒体的条件，用户往往需要向ISP许可绝大部分版权经济权利和一部分人身权利。这种许可是通过格式合同进行的。这不是两种权利之客体范围的相互限制或者剥夺的关系，而是一种权利客体的传播载体的使用权与另一种权利客体上相关的专屑权利的交易关系。另外，美国《数字千年版权法》(下文简称为DMCA)的“安全港”为ISP免费使用用户上载的侵权作品提供了有利的免责程序。该程序对版权的优先�；せ箍赡芩鸷Υ罅坑没У难月圩杂扇�。因此ISP的格式合同、DMCA的免责程序不合理地剥夺了言论自由权利主体的某些权益，从而不合理地加强了上述分层结构中对相关领域言论自由的限制。lSD涉及版权的格式合同、关于数字版权的 DMCA为协调互联网空间言论自由权和版权的关系提供了“创建规则的尝试”。介绍和评价这种尝试，并分析其对在线版权市场的影响是有价值的。
以上两种情况下，法院判决、立法、ISP格式合同都在互联网空间建立了，或者正在试图建立新的言论和行为规则，这些规则都增强或者减轻了上述分层结构中言论自由权所受的限制。这种互联网空间言论自由权法律秩序的建构，对在线版权市场产生的影响是非常广泛的。下面我们通过考察四个领域中法院判决、立法、 ISP格式合同的具体内容，来分析这种影响。这四个领域是：法院判决中两种权利之相互剥夺；DMCA上版权对言论自由权之剥夺；ISP之言论政策；涉及“互联网反色情立法”之违宪诉讼。
一、法院判决中两种权利之相互剥夺
(一)不�；っ挥兄苯泳美娴陌嫒�
“互联网独特的能力使得我们每个人都成了出版人、解说员和评论员�！饩５贾卵月圩杂傻睦婧椭恫ɡ娴某逋弧�。[15]这两种利益的冲突往往导致言论自由权主体和版权主体之间的诉讼。目前，“这种案件已经堆满了法院的档案柜”。[16]例如，1999年在福特汽车股份有限公司(下文简称福特公司)控告版权侵权人的诉讼中，密歇根联邦法院支持了被告人的言论自由权利。本案中被告人 Robert Lane经营一个网站，在线出版汽车生产的信息。原来他和福特公司关系很好，但是自从lane先生开始张贴批评福特公司的材料，双方的关系开始变坏了。尽管有福特公司发动诉讼的威胁，但是被告仍然大量张贴福特公司拥有的内部版权材料。[17]后来福特公司指控Lane非法复制其版权材料，侵犯了其版权和商标权。判决中，NanceEdmunds法官说，“被告违反版权的行为相对于他在宪法第一修正案上复制和揭露从内部获得的关于福特的信息的权利是次要的(secondary)”。判决认为，“法律领域，我们和通信革命的斗争刚刚开始……而且本案仅仅代表这种斗争的一部分——这是我们�；ぱ月酆托挛抛杂傻囊逦�，与我们�；ど桃荡葱潞椭恫ǖ呐χ涞囊恢殖逋�。这场冲突的胜利者是宪法第一修正案”。许多第一修正案的律师欢呼这个判决�？赡苁且蛭且馐兜皆诠グɡ嗨莆侍獾乃咚现�，对言论自由的�；ご永疵挥写淼萌绱酥�。
在此之前，教会与计算机空间的“教会批评者”之间的诉讼曾经一度威胁到人们对言论自由权的信仰。1995年的案件中，计算机空间的批评者张贴了教会拥有版权的秘密文件的摘录�！翱蒲Ы膛伞本痛颂岢黾磺致孕缘姆伤咚侠创蚧魅魏蔚ǜ以谙吲昊鞲米橹娜�。在该1995年案件的判决中，美国地方法院法官Leoilie Brinkema认为，“当科学主义者(Sdentologists)[18]首先来到法院时……提交的争论就是版权法和商业秘密法的诉讼。法院现在确信科学主义者的首要动机是……总体上压抑并且骚扰对他们的批评”。法院认为教会主张的版权法和商业秘密法的�；げ荒馨嵫月圩杂扇ɡ�。该案的判决和两年后加利福尼亚州地方法院法官Ronald Whyte作出的另一个类似判决都放弃了对版权的�；�。后来该上述教会再次控告被告人KeithI-gmon在互联网上张贴教会的内部版权材料侵犯了教会的版权和商业秘密。尽管法院没有否认被告有相关的言论自由权利，但是这一次法官同意了教会的主张并且判决其胜诉；该案陪审团于1998年判定被告应当向教会支付75000美元的赔偿金。这个1998年的判决严重挫伤了人们在计算机空间�；ぱ月圩杂扇ǖ男判�。但是1999年关于福特公司的判决又重新确认了对言论自由权的�；�。
这种判决的不一致并不让某些专家感到意外。兼任“计算机空间研究所”副主任的Temple大学法学教授David Post认为，由于版权的原创性要求非常容易达到，所以“版权�；さ拿偶飨嗟钡汀扑慊占渲心憧赡芟胂蟮娜魏危悍上柚铩际鞘鼙；さ�，因此版权将是人们努力让对手停止说话的地方”。此外他认为某种意义上版权是遏制对手言论的首选的武器。但是1999年的判决也许代表了这样的趋势：计算机空间言论自由权和版权的冲突中，法院将更多地放弃版权�；�。这个趋势的合理性在于：如果有时间，互联网会产生解决它自己造成的问题的方案。使得孩子远离在线色情材料的技术方法的产生就是其中的一个例子。新技术可能是解决版权问题的“通配符”；未来版权人可以更少地依赖法律，相反更多地转向技术�；�，例如进入代码、加密软件、跟踪装置等。这些技术可以阻止版权侵权行为的发生。芝加哥互联网律师Mark Sehultz说，版权人不希望“每一次有人侵权时都提交昂贵的诉讼……通过阻止侵权的发生会更便宜”[19]从这种意义上说，�；ぐ嫒ǖ募际跏侄我韧ü嵫月圩杂扇ɡ幢；ぐ嫒ǖ姆墒侄胃扇�。目前为了�；ぱ月圩杂扇�，法院倾向于牺牲没有直接经济利益的版权。这是一个不争的事实。
(二)�；ぞ哂兄苯泳美娴陌嫒�
上述剥夺版权�；さ陌讣幸桓龉餐奶氐悖喊嫒ú牧系墓济挥星趾Π嫒ㄈ说闹苯泳美�。相关案件中，版权作品没有在传统或者在线市场上产生重大经济价值。相反，对版权人具有直接经济利益的版权材料，特别是对具备巨大市场价值的版权产品，法院采取了剥夺言论自由的立场。例如2000年8月17日，美国纽约地区法院法官卡普兰判决网络公司2600．com提出的言论自由抗辩无效，法院认为其行为违反了版权法。该案被告在其网站上张贴了Decss软件，[20]而且提供可以下载该软件的其他站点的链接�？馗�2600．com侵犯版权的原告包括了西格拉姆、环球、米高梅、时代一华纳、华纳兄弟等著名的好莱坞电影公司，美国电影协会代表这些公司的利益参加了诉讼。针对版权侵权指控，被告认为：(1)美国宪法第一修正案�；ぱ月圩杂�，它提供黑客软件免费下载、提供黑客软件免费下载站点链接的行为是在行使言论自由权，应当受宪法第一修正案�；�；(2)它的行为是对互联网信息(电影)的一种“合理使用”，电影公司完全是在无理阻挠用户对数字电影的合理使用，这也违反了宪法第一修正案。但是法院拒绝了被告的言论自由权抗辩。法院的判决表明：为了维护具有重大经济利益的版权产品，应当限制计算机空间言论自由权客体的范围。因此，张贴破解版权加密措施的黑客程序，或者提供该程序的下载链接，不受言论自由权�；�。
(三)法院�；ぴ谙甙嫒ㄊ谐〉娜鲈蚣捌湫Ч�
上述两种权利的相互剥夺表明了法院�；ぴ谙甙嫒ㄊ谐〉娜鲈颍�(1)为了促进社会整体利益，诉由或者抗辩的正当性可以与判决结论相分离。法院可以在承认版权受到侵害的情况下放弃对版权的�；�(例如上述1999年的判决中，法院认为败诉人请求版权侵权救济的诉由是正当的)。法院也可以在承认言论自由权受到侵害的情况下放弃对言论自由权的�；�(例如上述要求被告人向教会赔偿 75000美元的判决中，法院认为败诉人请求言论自由权�；さ目贡缡钦钡�)。传统的法学理念中，败诉人往往是非法侵害人或者提出不正当的权利救济请求的人，但是法院在这里面临的是双方当事人根据《版权法》和《宪法》提出的，�；ぐ嫒ê捅；ぱ月圩杂扇ǖ恼鼻肭�。最终的判决只能是为了促进社会整体利益而放弃�；つ骋恢秩ɡ�。但是法院必须在无法否定某种权利请求正当性的前提下才能适用这个原则。法院在判决中到底放弃哪一种权利，这需要法官首先评估“平衡双方利益的判决结论”将对社会整体利益产生的影响。(2)直接经济利益原则。法院倾向于�；ざ园嫒ㄈ司哂兄苯泳美娴陌嫒ú�(例如上述对2600．com的判决)。 (3)技术替代原则。市场导向原则和私法自治原则仍然在美国互联网制度集合中占据统治地位。在符合社会效率的前提下，这两个原则维护技术�；さ挠畔刃�。因此，很多情况下成文法和判例法往往放弃对一些权利的�；�，并强迫受害人自己采取防护性的技术措施。在言论自由权和版权发生冲突的领域，法院就倾向于放弃对在线版权的法律�；�。
这些原则的市场效果是：(1)通过放弃�；ぜ扑慊占洳糠至煊虻难月圩杂扇�，而去�；ざ园嫒ㄈ擞兄苯泳眉壑档陌嫒�，法院可以维护传统版权市场和在线版权市场，使其不受言论自由权的冲击。(2)对不具备直接经济价值的版权材料，法院强调技术手段而不是法律救济的优先性；版权人因此需要更多地依赖技术手段进行自我�；�。在盗版泛滥的情况下，高昂的诉讼成本也否定了广泛依赖法律手段打击盗版的合理性。版权加密技术、非法复制的自我跟踪技术将更多地被版权人所采用。技术对在线版权市场的�；ぷ饔媒玫礁蟮奶嵘�。传统版权市场转型为在线版权市场的过程中，在线侵权纠纷的法律服务市场、在线版权�；ぜ际跏谐∽魑礁觥鞍樯谐 苯钡玫椒⒄�。其中法律服务、版权�；ぜ际跽饬秸叨际窃谙甙嫒ǖ摹盎ゲ蛊贰�(complements)；而法律服务、版权�；ぜ际趸ノ疤娲贰�(substitutes)。因此在线版权的价格下降，其互补品(法律服务、版权�；ぜ际�)的需求曲线上升；法律服务的价格上升将导致版权�；ぜ际醯男枨笄呱仙�。随着在线版权产品搜寻和购买成本，以及在线版权产品价格(在线版权产品定价可能非常高，例如亚马逊销售的一些书籍，其在线版比印刷版贵一倍)的降低，两个伴生市场将得到更大的发展。如果法院认为在计算机空间：(1)放弃言论自由权而�；ぐ嫒ㄔ谡鲋贫劝才胖杏懈蟮姆缦誟21]；(2)发现和确证在线版权侵权行为的成本上升，那么法院判决应当强调技术而不是法律�；�。原因在于上述两个条件下，作为法律服务替代品的版权�；ぜ际�(在同等价格条件下，由于需求曲线的上升)将面对更大的市场需求。如果法院遵循对制度效益和市场逻辑的分析进行判决，那么判例法将促进而不是阻碍在线版权市场的发展。
二、DMCA上版权对言论自由权之剥夺
(一)错误偏好原则
“许多学者写了关于版权和第一修正案的文章�；镜墓鄣闶牵喊嫒ㄍ侠哿说谝恍拚�，因为版权人的主张意味着对个人言论的限制”。[22]当个人被告知不能在他自己所有的作品中使用其他作品时，他的言论自由被剥夺了。当然版权对于自由言论的限制效果，并不表明版权法是不合宪法的。第一修正案允许对言论自由的特定限制；当限制将促进重要的公共利益时，尤为如此。例如限制虚假广告、限制色情材料、限制公司说明书的虚假内容、限制诽谤言论等，宪法第一修正案都是允许的。版权限制或者剥夺某些言论自由的合宪性也可以被�；す怖娴呐欣ń崧鬯隙�。但是这种限制或者剥夺是有限度的。DMCA在免除ISP在线版权侵权责任的时候，不适当地限制了言论自由权利。由于DMCA违背了判例法的“错误偏好原则”，所以在DMCA颁布不久就有人提出该法可能被违宪诉讼所废除的问题。这个问题要先从判例法确立的错误偏好原则说起。
New York Times v．Sullivan的判决中，[23]最高法院确立了这样的先例：�；ぱ月圩杂傻拇砦笈芯鲇畔扔诒；て渌ㄒ娴拇砦笈芯�。该案原告Sullivan是阿拉巴马州蒙哥马利的一个警察长，在阿拉巴马法院他控告《纽约时报》的一个虚假广告构成了诽滂行为。这个广告支持民权运动，声称阿拉巴马的警察逮捕和袭击了马丁·路德7次；事实上警察仅仅逮捕过路德4次。地方法院支持了原告的指控，但是美国最高法院推翻了这个判决。最高法院引用第一修正案认为普通法的诽谤规则造成了对特定的、潜在的诽谤损害赔偿金的恐惧。第一修正案要求大量地修改诽谤规则来减轻对自由言论的威慑效果(chilling effect)。这意味着法院应当“允许出版特定的虚假和损害名誉的陈述，即使那些陈述理论上没有第一修正案�；さ募壑怠�。[24]最高法院对诽谤规则的修正表现了其对“亲近言论的错误判决”的偏好。最高法院还认为在普通法上，如果原告能够证明被告作出了关于原告的虚假的、破坏名誉的陈述，那么原告就能获得救济。第一修正案也允许其他法律对虚假陈述进行惩罚。司法制度如果能很好地区分虚假言论，将不会导致普通法上诽谤问题对第一修正案的引用。但是确切区分一切真实和虚假的言论是不可能的。法院处理诽谤案件时无疑会犯错误。厌恶风险的出版商、作家因此可能选择放弃言论自由从而避免诽谤诉讼的威胁。法院因此认为“如果表达自由需要‘呼吸的空间’……来生存，错误的陈述……必须被�；ぁ�。[25]法院在认定言论是否虚假的时候可能犯错误。在错误地�；ど昵敕贪燃玫脑婧痛砦蟮乇；ぶ髡叛月圩杂煽贡绲谋桓嬲飧鑫侍馍�，最高法院认为后一个错误是更优先的选择。在后来的案件中，法院主张“公共人物”不能就诽谤获得救济，除非：(1)他们有清楚的、确切的诽滂言论的证据；(2)出版诽谤言论的侵害人有真实的恶意(actual malice)。在Gertz v．Robert Welch，Inc．[26]中，法院把这个推理扩张到不是公共人物的原告人，声称除非他们证明被告在出版破坏名誉的陈述时是错误的，他们不能获得救济。因此即使不�；ど昵敕贪燃玫氖芎θ说呐芯鍪谴砦蟮�，法院也宁愿为�；ぱ月圩杂啥邮苷庵执砦�，从而避免剥夺言论自由的错误。这种对错误判决的偏好原则，现在已经成为影响各种言论自由权诉讼的普遍原则。
(二)DMCA的规定
DMCA正好相反，该法为了限制ISP版权侵权责任，宁肯接受剥夺言论自由的错误。该法[27]第512条(c)规定了服务商对其系统上的网址(或其他信息储存库)载有侵权材料的责任的限制。该条还确立了适当的告知程序和其有效性的规则。根据通知和撤下程序，版权人向服务商的指定代理人发出包括一系列特定问题的告知书。如果服务商在收到适当的告知书后，立即清除或者阻挡告知书所指明的材料的访问人口，服务商就可以免除经济赔偿责任。另外，服务商对任何人就已经撤下的材料的投诉不负任何责任。
为防止发出错误的或欺诈性的告知书，第512条制定了一些保证条款，为用户提供了通过发出“相反告知书”对上述告知和撇下作出反应的机会。为了符合免除因撤下材料而承担责任的条件，服务商必须立即通知用户，材料已经被撤下或已经不可能被访问。如果用户发出符合法律规定的，包括保证不作伪证声明的“相反告知书”，指出这些材料是出于错误或由于误认而被除去或使访问被阻挡的，那么除非版权所有人提起诉讼，请求法院对该用户发出命令，服务商必须在收到相反告知书后10至15个工作日内将材料重新放到网站上。因此，只要版权人提起了诉讼，无论材料是否侵权，ISP都可以无视“相反告知书”的内容，维持该材料被撤下或者被阻止进入的状态。
第512条(d)是对信息搜索工具版权侵权责任的限制；包括了超级链接、网上索引、搜索引擎及类似问题的规定。它对通过信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权材料网址的行为所应承担的责任作出了限制，前提是要符合下列条件：服务商必须不具备能够认识到材料是侵权所必需的知识水平，该认知标准与对在系统或网络中保存信息的限制所适用的标准相同；如果服务商有权或者有能力控制侵权行为，该服务商必须没有直接从侵权行为得到经济利益；在接到侵权“告知书”后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问人口。这些适用条件基本上与第512条(c)的规定相同。对信息搜索工具版权侵权责任的限制，也适用与上述规定类似的“告知书”、“相反告知书”等程序性条款。
(三)DMCA对言论自由的剥夺
第512条(c)、(d)的侵权责任限制和相关的程序规定免除了ISP审查材料是否侵权的责任，只要ISP按照程序对指控的材料进行处理，无论材料是否真正侵犯版权，服务商都不承担任何责任。DMCA为ISP提供的的安全港通过三种方式造成了侵害言论自由权的问题：(1)它通过成文法制度性地鼓励ISP不加区分地清除有争议的材料，减少了判例法适用的空间。判例法中ISP版权“辅助侵权责任”的认定需要版权人提供版权侵权的强有力的证据；此外还需要ISP对直接侵权行为的主观上的明知、ISP为直接侵权提供重要帮助这两个事实的认定。判例法的这些规定使得ISP很难被判定承担辅助侵权责任。但是判例法提供的证据和免责标准是模糊的，厌恶风险的ISP倾向于从DMCA获得�；�。由于BMCA提供了单纯按照程序规定免除ISP责任的制度，所以厌恶风险的ISP将放弃判例法�；ざ扒驞MCA的�；�。这就容易导致ISP的过分防卫行为。只要侵权告知书符合法定形式，即使不存在判例法上强有力的侵权证据，ISP也会从互联网上清除材料。如果DMCA不存在，法院可能在未来的诉讼中明确判例法的内容，从而减少ISP免责标准的不确定性，消除ISP过分自我防卫的必要性。在产生成文法的情况下，许多厌恶风险的ISP将可能利用DMCA的安全港机制减少法院发展判例法传统内容的机会。这将鼓励ISP不加辨别地从互联网清除材料。(2)通过�；SP回避用户的诉讼，安全港机制增强了ISP不加辨别地清除材料的动机。原来的判例法中ISP从互联网清除用户的言论后，用户可以对其提出诉讼。DMCA向厌恶风险的ISP提供了�；だ炊钥拐飧鏊咚希褐灰狪SP按照版权人的正式申请和DMCA的程序来清除材料，那么用户不得控告ISP。这使得清除有争议的材料对ISP更有吸引力了。(3)安全港机制加强了反对自由言论的错误告知书和错误诉讼的负面效果。DMCA的规定可以产生两种结果：(ⅰ)接到侵权告知书并撤下或阻挡材料的访问人口后，如果用户没有就此发出有效的相反告知书，那么即使版权人的告知书是错误的，DMCA也拒绝为言论自由权提供任何救济；(ⅱ)即使用户提出合法的相反告知书，如果版权人提起诉讼，那么无需认定指控的材料是否侵犯版权，服务商仍然得继续撤下或阻挡材料的访问人口。因此版权人仅仅需要提交诉讼就可以在诉讼未决期间把争议的材料从互联网上清除。这就相当于未经法院审理或者提交担保就授予版权人“临时性禁令”。如果这些情况发生在侵权事实明显的案件中，言论自由可能不会严重地被“威慑”。然而，ISP可能把这个程序适用于实际上用户并没有侵犯版权，而仅仅存在用户“善意陈述”的案件中。事实上，普通法传统中反对言论的禁令通常是不受支持的，尤其是在审判之前。DMCA�；ち舜砦蟮难月圩杂山�，这对于促进ISP的发展和减少在线版权纠纷是有意义的，但是从宪法第一修正案的角度看就是不合理的。在未来言论自由权和版权发生冲突的案件中，判例法将有机会全面审查DMCA的合宪性。
(四)程序剥夺的实质效果：鼓励言论自由、促进非法二次市场
尽管DMCA通过ISP免责的程序性规定不适当地剥夺了用户的言论自由，但是实质上仅仅在该程序被发动的时候才可能产生剥夺言论自由的结果。事实上，版权人发动该程序的可能性很小。在传统媒体上，制作和传播大量的盗版作品需要很高的沉没成本，因此进行规模生产的厂商是主要的侵权人。传统版权法也是以对抗这类侵权人为核心来设计的。在互联网领域，每个用户都可能用低廉的成本导致侵权作品的广泛传播。这种情况下虽然有DMCA的程序�；�，但是版权人发现侵权材料、发动“告知书”程序或者诉讼程序的成本是很高的。因此版权人不可能根据DMCA发动足够的“告知书”或诉讼程序来扼制用户的言论自由。由于用户被版权人控告的可能性极小，所以DMCA的程序对他们发表自由言论的威慑作用也极小。另外ISP借助DMCA的安全港也可以放纵用户在互联网上的活动。因此DMCA实质上可能会促进互联网空间的言论自由。DMCA的免责程序也能鼓励非法二次市场的发展。下面就此作简要分析。
1．ISP遵循DMCA，不需要对材料权利来源的可靠性进行任何实质审查。 DMCA把发现侵权活动，提起“从网站清除侵权作品或者阻止对该作品的进入”的告知书的义务分派给了版权人，而且这可以是侵权作品被禁止的惟一途径。因为 ISP可以按照简易的程序推卸版权侵权的辅助责任、代理责任，所以ISP愿意在技术上放任用户在其网站发表任何版权材料，或者传播任何可能侵犯版权的言论。尽管ISP在接到符合法定要求的“告知书”时，有义务不经任何实质性的确权审查而满足版权人的请求，但是事实上版权人监视和发现侵权材料的成本非常大，对单个用户主张侵权救济的收益却非常小。因此用户行使言论自由权利受到版权人干涉的可能性很小，受到制裁的可能性就更小。在版权人的诉讼威胁不足以威慑言论自由的情况下，对言论自由的最大的限制就是ISP的言论政策了。因此ISP提供的技术条件是用户言论自由程度的决定因素。上文讲到，ISP是愿意提供这种技术条件的。事实上各个ISP的公共区域已经充斥着各种侵权作品。因此，尽管 DMCA在注重正当程序的美国引起了对言论自由权的忧虑，但是实质上DMCA促进了言论自由。
2．由于ISP版权侵权责任可以按照DMCA得到非常有效的限制，传统市场上的版权人通过垄断在线版权市场的进人权利来限制在线版权市场发展的企图，可能因为非法二次市场的发展而落空。传统市场上的版权人尚未开拓在线市场的时候可以通过否认许可使用权的二次市场，即拒绝授权他人发展其版权材料的在线市场，来延长传统版权市场向在线市场的过渡期。但是在服务商认为自己可以获得DMCA“安全港”�；さ那榭鱿�，非法的二次市场可能得到迅速的发展，并最终形成强迫版权人迅速开发在线市场的动力。事实上DMCA“安全港”不适当地增强了服务商对版权侵权免责的预期，增强了服务商非法开发二次市场的动机。对 Napster的诉讼就是一个例子。[28]在审判中，Napster主张其应当获得DMCA第 512条(d)的�；�。2001年2月12日的判决中，第九巡回上诉法院没有明确回答 Napster是否受DMCA第512条的�；�，该法院仅仅认为一个基本的事实使得签发一项临时性禁令是必要的：存在大规模的非授权音乐文件的传播活动(被告承认，在高潮期其网站服务器每秒钟可以导致10000个音乐文件被非法传播)。2月12日的判决作出之后，人们认为尽管第九巡回上诉法院拒绝认定Natxster是否为 DMCA第512条(d)所�；さ腎SP，但是在对Naspter侵权案的最终判决中，这是一个不能回避的问题。
事实上在Napster的侵权过程中，仅仅是用户URL[29]、“用户自由命名的作品名称”存储在网站服务器上。如果法院认定提供“搜索索引”服务的Napster是 ISP，那么按照DMCA的规定，Napster没有义务审查根本不经过其服务器进行传输的音乐文件“内容”的合法性。尽管初审法院认为用户只有为mp3文件起一些容易被他人理解、容易被他人预测其内容的名字，该文件才能被有效地检索和传播，但是SavageGarden这类词出现在歌曲名称中，并不表明歌曲的内容一定侵犯了Savage Garden等权利人的版权。必须在确证文件内容之后，这些词汇所代表的侵权作品才能被法院承认。由于文件内容的传输根本不经过Napster的服务器，所以Napster可以推卸审查文件内容合法性的责任。此外的确有一些艺术家自愿通过Napster的服务来免费传播其作品，而且大量的侵权作品并没有被其权利入主张法律救济。这种情况下，按照DMCA的逻辑，应当由权利人发动相关的程序，只要 Napster遵循“告知书”清除某些搜索索引或者终止对某些用户的服务，那么 Napster就可以免除版权侵权责任。不加区分地终止Napster的服务，实际上侵害了很多合法用户的权益，制止了未被权利入主张救济的侵权活动，也剥夺了很多用户的言论自由。
但是，Napster确实有非法开发版权产品二次市场的动机(法院认为被告入自己的内部文件证实了被告的这个动机)，而且也确实通过大规模的用户侵权活动获得了巨大的发展。按照用户数量来统计，Napsler网站获得了互联网历史上最迅速、最大规模的非法二次市场的扩张，这种扩张显示了对等联网技术对传统版权市场的巨大威胁。面对这种威胁，唱片公司加快了进入在线版权市场的步伐。例如 SonyMusic现在提出了数字化在线销售4000首歌曲从而开发在线市场的计划。 DMCA提出的“安全港”机制也鼓励了电影非法二次市场的发展。电影界类似 Nagster的一些公司通过非法抢占电影在线市场对电影公司在线销售电影拷贝的缓慢进程提出了挑战。例如Scour．com提供的ScourExchange服务允许用户通过对等联网技术交换IvlP3、图片、视频文件。目前，代表电影公司、唱片公司和音乐出版商的三个工业协会对Scour公司提起了诉讼，[30]宣称该公司的Scour Exchange服务侵犯版权。美国电影协会主席Jack Valenti就认为：“Scour是电影界的Napster"，应当制止其侵权服务。和Napster一样，Scour通过非法开发版权人的二次市场，能够加快传统市场向在线市场的转型。[31]目前版权人被迫加快了开发在线市场的步伐。例如Sony和Universal成立了一家合资企业，为个人电脑、机顶盒及手提设备提供基于订阅的音频、视频服务。Sony的发言人说，该服务将包括两方面：流式服务(可在线欣赏)、下载服务。这些服务涉及的版权作品包括了音乐、录像、电影。
三、ISP之言论政策
(一)yahoo在“公共区域”的政策
互联网公共区域的言论范围是有限制的，而且公共区域作品的版权由于“张贴行为”将产生非常广泛的权利许可后果。ISP在公共区域的言论政策大同小异，我们以yahoo为例进行说明。yahoo规定其“公共区域”包括整个Yahoo!Message Boards、Yahoo!Clubs的一部分和Yahoo!Groups的一部分。公共区域需要向yahoo成员和其他过客开放，因此Yahoo!Clubs和Yahoo!Groups中仅仅向成员开放的部分不属于公共区域。yahoo服务声明[32]中规定，在yahoo"公共区域”张贴公共资料时，用户需同意：(1)授予yahoo全球性的、免费的、非专属的使用权。(2)用户在 Yahoo!Clubs或者Yahoo!Grougs张贴的公共资料，yahoo得仅为展示、传播及推广张贴有该公共资料的yahoo公共区域的目的，在该公共区域的服务中对其进行使用、传播、复制、变更、修改、公开表演和公开展示。以上yahoo享有的使用权得被用户或者yahoo从公共区域清除该材料的行为所终止。(3)用户在Yahoo!Clubs或者Yahoo!Groups之外的公共区域张贴的照片、图片、音频资料、视频资料，yahoo得仅为该公共资料被用户提交或者用户使得其可以被进入的目的，在该公共区域的服务中使用、传播、复制、变更、修改、公开表演和公开展示。以上yahoo享有的使用权得被用户或者yahoo从公共区域清除该材料的行为所终止。(4)照片、图片、音频资料、视频资料之外的其他资料，如果被张贴到Yahoo!Clubs或者Yahoo! Groups之外的公共区域，yahoo对其有永久的、不可剥夺的使用、传播、复制、变更、修改、出版、翻译、公开表演和公开展示资料的全部或者部分，把资料转换到现在和未来任何可能的格式或者媒体的权利。另外yahoo完全有权许可他人行使以上权利。
这些政策的直接后果是：(1)yahoo在世界范围内，就公共区域张贴的作品，享有非专属的大部分版权经济权利、修改作品的人身权利，以及在某些作品上的再许可权。(2)如果用户张贴的是自己不享有版权的作品，除非真正的版权人出面干涉，作品的免费使用和传播一般是无法遏制的。由于发现和制裁“非法张贴行为”的成本高昂，版权人按照DMCA发出侵权声明“告知书”或者对非法张贴者发动侵权诉讼的情况不会是普遍现象。因此，yahoo对“公共区域”的政策可能导致版权法律被架空，使得大量分散的侵权活动寄生于yahoo对张贴作品享有的广泛的权利。这种情况下，用户非法张贴侵权作品的言论实质上得到了yahoo的庇护。yahoo享有广泛“权利”的公共区域作品，在版权人指出权利瑕疵之前，可以为yahoo带来巨大的经济利益。
(二)版权“寄生虫”与市场垄断
上述ISP言论政策产生了两个问题：(1)交易成本理论支持厂商提供免费计算机空间的合理性，但是通过出让计算机空间免费使用权的格式合同，厂商变成了版权的“寄生虫”。每个用户都可以在计算机空间使用无法确证真实法律身份的多个“虚拟身份”(virtual identity)，因此在计算机空间统计每个用户累计占用的计算机空间，并以此收取费用(这样的交易活动)需要庞大的实施成本。因此厂商提供一些完全免费的信息存储和传播服务，[33]从交易成本经济学的观点来看是合理的。上文讲到，作为获得免费空间的对价，用户必须授予yaJloo对公共区域作品的非常广泛的权利。如果用户非法上载了他人的版权作品(文字作品、图片、音频和视频文件等)，那么只要权利人没有按照DMCA发动相关的程序，yahoo可以就侵权作品享有这些广泛的权利。即使权利人发动了相关的程序，在接到合法的“告知书”之前，yahoo仍然可以享有这些广泛的权利。事实上在绝大部分服务商的公共区域，侵权作品已经极为普遍。如果这种公共区域也包括IsP提供的免费个人主页空间，那么用户非法上载的侵权作品可以说已经泛滥成灾。[34]因此：通过苛刻的格式合同“获得”(实际上对侵权作品并没有真正获得)上载作品大部分版权授权的厂商实际上扮演了版权“寄生虫”的角色。它们通过格式合同和DMCA的“安全港”获得了直接或者间接的大量经济利益。[35](2)随着ISP对市场控制力的增强，它们自己制定政策限制用户言论自由的能力也将增强。这将使得厂商能够在更大程度上影响在线版权市场的产品结构、交易方式。yahoo、AOL等在“公共区域”的言论政策也包括了对“过激的憎恨性言辞”或者“亵渎性言辞”的限制，ISP一般认为其限制言论的行为的合法性来自公司和用户达成的服务合同。但是，如果大公司对互联网通信的垄断导致用户缺乏缔约自由的时候，这种通过合同法限制言论自由的形式上的合法性，需要被宪法第一修正案所否决。事实上，交易总值达440亿美元的AT&T购并MediaOne公司案，交易总值达1830亿美元的AOL与时代华纳公司合并案已经被美国政府批准。由于MediaOne公司在时代华纳拥有25％的股份，它与AT&T的合并，将造就一个联合了AOL、时代华纳、AT&T、MediaOne的超级通信巨人。在少数媒体企业控制绝大多数宽带接入资源的局面形成之后，互联网用户将失去最起码的选择服务商的自由；用户将被迫接受服务商给定的限制言论自由的任何格式合同。因此人们通过网络表达思想和言论的自由将受到极大的限制。计算机空间能够产生的和能够传播的版权作品的范围，以及作品的在线交易方式将被厂商强加给用户的格式合同所限制，这将使得厂商能够更大程度地影响在线版权市场的产品结构和交易模式。例如，yahoo、AOL的言论政策限制某些言论、作品在公共区域的传播，这将影响在线版权市场的产品结构。ISP往往禁止在公共区域进行某些版权产品的交易谈判，这将限制在线版权的交易方式。
四、涉及“互联网反色情立法”之违宪诉讼
(一)色情版权产业的发展和互联网反色情立法受到的挑战
20世纪80年代美国色情作品形成了一个遍布剧院、家庭录像、有线电视的巨大产业。[36]90年代，该产业继续迅速发展。1999年色情作品的产业收入达到80亿美元，超过了摇滚音乐和乡村音乐的总收入，超过了美国人在百老汇演出、戏剧、芭蕾舞、爵士乐、经典音乐上的支出总和，[37]1999年有线电视色情节目给电视公司带来的收人也达到了1．77亿美元。事实上1997—1998年度黄金时间电视节目中，56％包括色情内容；1999--2000年度该比例达到了75％。[38]随着互联网的发展，色情作品开始从传统市场向在线市场转移。事实上，色情作品现在已经在互联网上泛滥成灾。调查显示：仅仅2000年1月美国有1．75亿人从家里浏览了色情网站。另外根据Netv山ue的调查，美国儿童2000年7月在色情网站花费的时间比在游戏网站花费的时间多64．9％；不超过17岁的儿童中，27．5％浏览过色情网站。这些浏览者中21．2％不超过14岁，而且40．2％是女性。[39]美国民众限制色情作品的呼声很高，例如《华盛顿邮报》的调查显示57％的受调查者支持国会通过更严厉的限制网络色情的法律。
目前美国限制色情作品的立法活动主要集中在儿童�；ち煊�，早期的联邦立法是《儿童�；しā�(Child PIotection Act of 1984)，其规定了禁止的儿童色情作品的范围。目前美国43个州都有各自的禁止儿童色情作品的法律。但是在最近的违宪诉讼中，美国联邦地区法官认为，弗吉尼亚的一项立法违反了美国宪法第一修正案，并禁止该法实施。[40]最近为�；ざ拗圃谙呱樽髌返娜恐匾牧罘梢脖恍嘉ハ��！锻ㄐ殴娣斗ā�(简称为CDA)于1997年6月26日被美国最高法院宣布违宪�！抖榻狗ā酚�1999年被最高法院宣布违宪。2000年三名美国巡回上诉法院法官在意见一致的情况下，支持早些时候一个地方法院做出的《儿童在线�；しā肺シ吹谝恍拚傅呐芯�，认为该法不适当地限制了言论自由。 2000年12月21日，美国总统签署了《儿童互联网�；しā�(简称CIPA)，但是2001年1月美国图书馆协会(简称ALA)执行委员会决定对该法提起诉讼，控告该法违反宪法第一修正案。[41]以上被宪法第一修正案挑战的五部法律中，四部已经被宣布违宪。法院在此表达了阻止立法干涉互联网言论自由的强硬立场。
(二)管制措施受到的挑战
在互联网上管制色情作品的讨论可以从早期传统媒体的管制分析开始。 Orwell在1984年的分析侧重管制措施对于实现政府控制目标的好处。他提出色情作品可以给大众快乐；政府控制色情作品的生产，能够产生色情作品供应的限制，使得接触色情作品的大众在心理上产生突破限制的刺激感，认为自己在从事一项冒险的活动。这种政府限制、大众心理感受可以作为社会控制手段，维持社会稳定。[42]如果应用这种分析结论，那么需要接受一个假设：法律和政策的根本目标不是促进大众自由与福利，而是提高一个抽象的国家法人的社会控制效率。这个假设是不成立的。事实上为了更充分地�；じ鋈俗杂�，社会可能需要负担一个成本高昂的政府。追求政府对社会进行控制的效率不应当是制度设计的根本目标。脱离管制措施对个人自由、福利的影响来分析政府对社会的控制效率问题，这是不合理的。
1985年Annette Kuhn提出色情作品对消费者的吸引力来自色情作品被禁止这个事实，因此审查制度确实能够增加色情作品的吸引力�！肮苤坪涂刂圃蕉�，色情作品就越有吸引力”。cd)但是事实上，放松管制的后果是持续增长的市场需求。很多时候人们不会对受到限制的、稀缺的产品产生旺盛的需求。如果感性快乐对某些色情作品的需求没有法律限制，那么对这类作品的迷恋比对艰难的、长期的理性探求的迷恋更容易征服大众。
上述分析也都忽略了宪法第一修正案的问题。事实上，目前对互联网反色情立法的反对意见主要来自宪法第一修正案的拥护者。但是对色情作品是否应当采取严厉的管制措施的争论没有阻碍国会和政府严厉限制色情作品的立法努力；维护言论自由权利的法院明显扮演了国会和政府的“绊脚石”角色。但是法院在是否应当反对色情作品的立场上和国会是一致的。分歧的来源在于管制措施的效率问题。
以上法院判决都是从维护言论自由的抽象分析中得出相关立法违宪的结论的。法院的直觉是：遵循强硬的宪法第一修正案原则对于维护美国自由制度的长治久安是必要的。限制言论的权宜之计将剥夺个人自由的制度性保障。因此从长远看，管制措施是不符合社会效率要求的。是否对管制效率的实证分析能够提供立法选择的合理性论证呢?具有大量反色情立法的英国早在1977年就建立了威廉姆斯委员会来评估“除了广播之外，出版、表演和娱乐”领域的反色情、反猥亵、反暴力立法的效率问题，以及评估电影审查制度的效率问题。委员会坚持了�；こ赡耆俗杂裳≡袢�，同时要�；ざ睦斫】档牧⒊�。委员会在研究中建立了一些经济模型。通过定量分析，对行政机构进行的违法材料甄选、判定措施的社会效率，委员会提出了否定意见。委员会的分析表明：他们“不愿意禁止色情作品的出版，……人类发展部分意义上是由自由表达缔造的……最好的社会是一个由个人自己决定他们生活方式的社会�！盵44]委员会还认为成年人应当有权自由决定是否阅读或者观看色情材料，但是应当采取特定的措施�；ざ�。
美国目前对色情作品的限制就体现了该委员会的思想：反色情作品的联邦立法主要用来限制向儿童传播色情作品的行为。目前这些立法相继遭到了违宪诉讼的挑战。原来，对色情作品的管制需要审查人员按照其对法律的理解作出材料违法性的主观判定�；チ畔⒘髁�、信息交换方式已经使得这种人工活动无法进行，于是强制安装过滤软件成为政府对色情作品进行管制的新措施。政府在上述 CDA中主张强制性推广过滤软件。但是在对CDA的违宪诉讼中，法院认为如果采用过滤软件能够正确区分和限制互联网非法材料，那么通过立法维护一个言论审查制度就是不必要的；儿童的父母而不是政府更有资格确定在哪些计算机上安装过滤软件。CDA被宣布违宪之后，政府又希望在特定的领域强制性地推广过滤软件，例如上述CIPA要求图书馆、学校在所有的提供互联网服务的计算机上安装内容过滤器，这是它们获得联邦资助的必要条件。[45]但是ALA执行委员会认为：没有任何过滤软件能够把互联网上宪法�；さ难月塾敕欠ǖ难月矍挚�。被任命研究儿童互联网安全问题的联邦官员也认为过滤器不能有效限制所有的禁止性内容，相反过滤器禁止了大量有用而且受宪法�；さ男畔�。因此，违宪诉讼的结果将是禁止实施强制安装过滤软件的立法。
美国法律容忍色情作品的在线传播活动，目前大量色情网站的经营活动也都是合法的。在此基础上，对色情作品进行人工审查的管制措施已经不可行了，强制安装过滤软件从而�；ざ牧⒎ㄒ蚕嗉淘獾搅宋ハ芩咚系奶粽�，[46]因此在美国，色情版权产业将继续在互联网上迅速发展。
(三)在线版权市场的法域强加
尽管美国允许经营色情网站，但是在其他很多国家认为建立色情网站是非法的。更严厉的立法能够剥夺整个色情版权产业的存在。例如我国法律禁止发展整个色情版权产业。这个产业在中国的传统媒体上也是不存在的。但是互联网没有国界；[47]州国内法无法像在传统媒体那样，能够限制色情版权产品的进口。在互联网空间，一个法域中合法的“在线版权市场”可以被强加给其他禁止该类市场的法域。中国严厉的立法剥夺了中国主体进入在线色情版权市场的权利；但是不能阻止国外主体在中国建立和扩张这个市场。因此尽管我国法律禁止任何人经营色情网站，但是国外网站仍然能够在中国开辟一个色情版权市场，瓜分中国的在线版权消费市场，以及用户对网站的浏览量。[48]我们把这种情况称作“在线版权市场的法域强加”。[49]除了市场抢占，“在线版权市场的法域强加”还能给我国当事人带来其他法域(尤其是美国)合法经营者施加的侵害。我国法律把色情作品界定为“有害内容”，其不受我国著作权法�；�。[50]我国法律禁止任何人开办色情网站，禁止在线传播相关的“有害内容”，[51]因此美国互联网色情材料侵害了浏览色情网站的大量中国人，尤其是未成年人的权益。如何解决在线市场抢占问题，我国受害人如何主张法律救济，这都是值得研究的。
结 论
我们认为在�；ず拖拗蒲月圩杂扇ǚ矫�，美国成文法、判例法、厂商格式合同等构成了一个相互影响的制度集合。[52]它们在四个领域对在线版权市场的发展产生了很大的影响。我们分析了这种影响，提出了一些值得继续研究的法律问题，但是如何解决这些问题，如何通过修正言论自由权制度集合的内容来规范在线版权市场的发展，本文都没有涉及。事实上，这些问题的解决有赖于全社会，尤其是利益集团的博弈；理论上的揣测没有实际价值。[53]在我们的分析中，成文法对言论自由权的规定是很少的。判例法、厂商格式合同对言论自由权的影响要更加广泛、细致。虽然判例法、厂商格式合同可能被新的立法推翻，但是相对于不断修改、废弃的成文法，它们对言论自由权的影响力仍然可能存在得更为长久。因此我们认为：在美国的制度安排中判例法、厂商格式合同对当事人的直接影响要远远超过成文法。注意到这个情况，对于我们讨论未来中国市民社会言论自由权制度安排的结构是有意义的。从另一个角度分析，我们认为制度集合中，新规则产生方式的合理性要比这些规则内容的合理性更为重要。在新规则产生方式的合理性这个问题上，按照法律现实主义[54]的理解，“法官造法”应当是法律进化的一种必要方式。格式合同的主要功能在于减少缔约成本。只要它没有违反缔约自由原则，这种“当事人之间的法律”就应当得到国家法律的�；�。[55]因此，法院判决结论、厂商格式合同应当在新规则的创建中发挥重要作用。从这种意义上说，在我国，通过什么样的制度安排来规范言论自由权对在线版权市场的影响，这并不是最重要的问题。对整个国家的权力架构进行调整，变革制度安排中新规则的产生方式，赋予法院、厂商更大的创设规则的能力，这才是问题的关键。
(初审编辑：张江莉)
* 湘潭大学法学院教授，北京大学法学院博士生。
** 北京大学法学院博士生。
[1] 言论自由权利�；こ霭孀杂傻淖钣杏跋斓呐欣荖ew York Times Co．v．Sullivan(1964)。下文我们将讨论其确立的“�；ぱ月圩杂扇ǖ拇砦笃迷颉�。Sheila Suess Kennedy，Free Exrpresion in America，Greenwook Press，1999，p．224．
[2] Tinker v．Des Moines School District：〈http：／／www. edlaw．fplc．edu／Text／Library／Pdf／ease- tinker．pdf,2001／11／3〉．
[3] Skokie v. National Socialist Party〈http：／／www．uascplus．com／online／subindx／results-subj. asp? subj=1544，2001／11／3〉．
[4] 这里的政治言论在表达形式上包括了言论、行为；下文的“言论”一词主要是指表达形式意义上的“言论”，不包括行为。
[5] Texas v．Johnson：〈http：／／www．emu．edu／courses／phil352a／clasched．htm,2001／ll／3〉．
[6] Sosan M．Eascon，The Proble．The Problem Pornography Regulation and the Right to Free Speech， Roufledge，1994，pp．86---87，最高法院对燃烧国旗案件的判决是以5：4的比例通过的；而且这个判决遭到了总统和国会的批评。
[7] 这两个案例中，法院认为教师或者律师可以被要求向某些社团缴付费用。但是如果该社团利用这些费用从事的活动不符合其宗旨，那么缴纳费用的人可以就此主张言论自由权�；�。AkhilReed Amar，CatharineA．Mackirmon，Leading Casesp．26：PartF．Freedom of Speech and Expression(p．279)， Haroard Law Review，vol．114，No．1p 281(2000)．
[8] William W VanAlstyne，First Amendment Cases and Materials，the Foundation Press，Inc.， 1991，pp．20--21，
[9] 同前注[6]，Susan M．Easton，The Problem of Pornography Regulation and the Right to Free Speech，p. 96．
[10] 例如商业秘密�；�、欺诈性商业广告、未请求的传真或电子邮件广告、订立和履行契约等，这些领域需要限制言沦自由。
[11] 例如：上市公司信息批露制度、公司法卜内幕人员的信息使用和批露限制、版权法上发表权的行使、网络传播权对盗版作品的传播限制、银行或ISP对个人数据的保密义务、各种组织的内部保密规定等，这些领域需要限制盲论自由。
[12] 例如在BBS或者网络聊天室不得侮辱、诽谤他人，不得公布他人隐私。
[13] 例如不得宣扬通过秘密的、有组织的暴力活动推翻政府。
[14] 因为本文主要是讨论言沦自由权制度集合对在线版权市场的影响，所以我们仅仅分析与在线版权有关的案件。
[15] Jason L Riley，‘The Intemet vs．the First Amendment，New York’，Wall Street Journal 1999，p 36．
[16] Id．
[17]这些材料是版权作品，而且属于福特公司的内部资料。Id
[18] 即原告人。这个案件支持了言论自由权利，但是两年之后的一个类似的判决支持了主张版权�；さ慕袒�。
[19] Yaman Akdeniz，Who Watches the Watchmen：Part H Accountability & Effective Self Regulation in the Information Age A Cyber-Rights & Cyber-Liberties(UK)：(http：／／www．cyber-rights org／ watchmen-ii．htm,2001／6／19)．
[20] 2600．com公司是公认的最有名的互联网“黑客杂志”之一，其在网络上公布许多DVD电影的密码破解方法，供网民使用，使得他们可以免费下载电影资料。该公司的主编艾力克·考莱利用欧洲的几名少年发明的破解DVD密码软件的方法，改进、完善了一种破解内容混合系统(简称Decss)，并将其张贴到网上。该网站还提供到其他可以下载类似破解工具的网站的链接。许多电影公司的网站为防止非法使用数字电影资料而设计了一种密码系统——内容混合系统。Decss是专门破解这种安全系统的工具。该工具完全免费，用户可以自由使用。不管是什么人，只要拥有一台装配视窗操作系统的电脑，就有了下载网上电影的能力。网民可以利用Decss的功能从网络上下载DVD格式下的数字电影，还可用DivX软件将下载后的数字电影压缩储存到光盘上或是快速传辅到互联网上。
[21] 事实上，为了权宜之便放弃对言论自由权利的强硬的�；�，甚至是放弃下文判例法确立的“对错误判决的偏好原则”，整个国家的制度安排将无法长治久安。
[22] Alfred C Yen，‘Internet service provider liability for subscriber copydeht infringement，enterpnse liability,and the Firs tAmendment’，Washington：Georgetown Law Journal，2000，p．127．
[23] New York Times v．Sullivan376 U.S 254(1964)，Geoffrrey R. Stone，Louis M Seidman， Cass R. Sunstein，Mark V．Tushnet，Constitutional Law，Little Brown，1994,2nd editlOn，p．176
[24] Id
[25] Id
[26] Ctrb v．Robrt Welch，Inc：〈http：／／www. bc. edu／bc—org／avp／cas／free-speech／gertz． html〉.
[27] 大体的规定是：第512条(c)规定了服务商对其系统上的网址(或其他信息储存库)载有侵权材料的责任的限制。该限制适用于在用户指示下的存储。为能适用此限制，必须符合下列条件：服务商不具备本法描述的对侵权行为所需要的认知水平；如果服务商有权利和能力对侵权行为进行控制，它必须没有直接从侵权行为中获得经济利益；在收到声称侵权的适当告知后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问人口。另外，服务商应当将接收“声称侵权告知书”的指定代理人到版权局备案。版权局提供指定代理人的建议表格〈http：／／www．loc．gov／copyright／onlinesp／〉，并在版权局的网址上提供代理人清单〈http：／／www．loc．gov／copyriht／ onlineesp／list〉。根据认知水平，服务商只有在这种情况下才能适用对其责任的限制规定，即他实际上不知道侵权，没有意识到侵权行为发生的事实或情况，或在得知或意识到的情况下，就立即撤下或阻挡侵权材料的访问人口。诙条还确立了适当的告知程序和黼效性的规则(第512条(c)(3))。根据通知和撤下程序，版权所有人向服务商的指定代理人发出包括—系列特定问题的告示书，但如果作伪证将受到惩罚。如果服务商在收到适当的告知书后，立即清除或者阻挡告知书所指明的材料时访问人口．服务商就可以免除经济赔偿责任。另外．服务商对任何人对已经撇下的材料的投诉不负任何责任(第512条(s)(1))。为防止发出错误的或欺诈性的告知书，第512条制定了—些保证条款。为用户提供了通过发出“相反告知书”对上述告知和撤下作出反应的机会。为符合免除因撤下材料而承担责任的条件，服务商必须立即通知用户，材料已经被撤下或已经不可能被访问。如果用户发出符合法律规定的，包括保证不作伪证声明的“相反的告知书”，指出这些材料是出于惜误或由于误认而被除去或使访问被阻挡的，那么除非版权所有人提起诉讼，请求法院对该用户发出命令．服务商必须在收到相反告知书后10至15个工作日内将材料重新放到网站上。无论是发出“告知书”或“相反告知书”，如果是在明知的情况下对材料进行错误描述都会受到惩罚。任何人在明知的情况下误示材料是侵权或材料是被错误地清除或阻挡进入，都要承担由此蛤被诉称的侵权者，版权所有者或其许可人，或服务商造成的损失(包括诉讼费用和律师费)(第512条(f))。第512条(d)是对信息搜索工具版权侵权责任的限制；包括了超级链接、网上索引、搜索引擎及类似问题的规定。它对通过信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权材料网址的行为所应承担的责任作出了限制，前提是要符合下列条件：服务商必须不具备能够认识到材料是侵权所必需的知识水平，该认知标准与对在系统或网络中保存信息的限制所适用的标准相同；如果服务商有权或有能力控制侵权行为，该服务商必须设有直接从侵权行为得到经济利益；在接到“侵权声明告知书”后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问人口。这些适用条件基本上与上述限制规定相同．仅仅在对告知书的要求上略有不同。该条也规定了以上已讨论过的防止发出错误或欺骗性告知书的保证条款，以及�；し裆潭愿菹拗乒娑ㄒ丫鱿碌牟牧系耐端卟桓涸鹑蔚奶蹩�(第512条(f)一(8))。因此上述程序条款同样适用。DMCA的以上内容介绍来自美国版权局提供给中国版权局的DMCA摘要。该摘要的中文本见国家版权局2000年发行之内部刊物。美国版权局提供的DMCA摘要的英文本见：〈http：／／www，loc gov／copyright／legislation／dmca．pdf，2001／11／3〉
[28] Napster软件是Shawn Farming编写的。1999年6月1日他把该程序发放给网络聊天室的 30个伙伴。2001年2月12日，Naostu网站被纽约第九巡回上诉法院判令暂时停止mp3共享服务。在此期间超过4000万用户免费下载了Napt盯软件并通过Napster网站的服务器搜寻mp3文件。网站服务器免费为搜寻用户与存放该文件的用户建立直接联系，使前者能够从后者的计算机硬盘免费下载 mp3歌曲。Napster提供的服务对唱片公司造成了巨大的威胁。例如2001年2月10日，网站的一个服务器上就有近1万人登录下载了200万个音乐文件。其中大部分为未授权的音乐文件。判决材料中显示Napster运行的时候，每个月将有800万用户下载拥有版权的歌曲而不向唱片公司交付费用。
[29] 全称是：Uniform Resource Locator。其在Intemet的WWW服务程序上用于指定信息的位置。
[30] Lawsuits against scour：(http：／／www．puhlishersweekly．com／articles／20001002-91079．asp)
[31] 例如Sony和Universal成立了一家合资企业，为个人电脑、机顶盒及手提设备提供基于订阅的音频、视频服务。Sony的发言人说，该服务将包括两方面：流式服务(可在线欣赏)、下载服务。这些服务涉及的版权作品包括了音乐、录像、电影。
[32] yahoo公司的服务声明书见：(http：／／docs．yahoo．com／info／terms／acceptance of terms, 2001／6／ 19).
[33] 美国前10大ISP拥有5100万ISP帐号，其中33％是免费的。见：(http：／／tech．gd. sina. com． cn／i／w／50745．shtml,2001／6／19)．
[34] 我国首例控告服务商和个人主页用户共同侵权案中，服务商被判决免责，而且个人主页用户就其侵权行为向杂志社赔偿5000元人民币的诉讼请求对原告而言几乎没有任何诉讼效益。该案全文见：(http：／／news．gs．cninfo．net／20001226／keji／keji4555．htm,2001／6／19)．
[35] 扩大网站的影响力，这是间接经济利益；获得更多用户的注册费用，这是直接经济利益。
[36] Richard Delgado，Jean Stefancic，Must We Deferd Nazis?Hate Speech，Pornography，and the New First，Amendment，New York Umverslty Press，1997，p．31．以下是对这一时期的统计：该产业年收入达到了40--60亿美元；色情版权产业的收入超过了商业电影和唱片工业收入的总和。成年人书店在 1986年达到了15000家�！痘ɑü印泛汀缎∨镂荨吩�1986年的总发行量达到了2400万册，超过了《新闻周刊》和《时代》发行量总和的两倍。美国75％的录像制品商店销售色情产品，而且色情产品的销售收入占到这些商店总销售收入的50％一60％。每年色情电影的票房收入达到了5亿美元。下文把色情书籍、录像、电影等色情作品形成的产业总称为色情版权产业。资料见Pomography lnformation Sheer Adult Pomography：(http：／／www．mncasa．org／manuals-lit／awarenessmontbananual／pornography．html，2001／ 8／2)
[37] Dushman，CANDI StoP pretending．World Magazine．8／5／2000，全文见：(http：／／www．youturn． cc／statistics．htm，2001／6／19)．
[38] Kiesowetter，John and Richelle Thompson，TV’s sex content climb，study says Cincinnati Enquirer online Full text of it could be browsed from the web page at：〈http：／／enqmrer．com／editions／2001／ 02／07／loc-tvs-sex-contem．html，2001／6／19〉
[39] NPR Online，Survey Shows Widespread Enthusiasm for High Technology．Full text of this Surveycould be bmwsed from the web page at：〈http：／／www．npr．org／programs／specials／poll／technology， 2001／6／19)．
[40)弗吉尼亚州的这项立法规定任何通过互联网向未成年人销售或者提供特定色情文字和图片的行为构成犯罪。对联邦法院的判决，弗吉尼亚的一些法官抗议说，这部法案涉及到公民的具体利益，远比第一修正案具有时效。
[41] American Library Association votes to challenge CIPA：(http：／／www．ala org／news／v7n1／cipa html,2001／6／19)．
[42] 前注[6]，Susan M，Easton，The Problem of Pornography Regulation and the Rightto Free Speech，p．61
[43] 前注[6]，Susan M．Easton，The Problem of Pornography Regulation and the Right to Free Speech，p．77
[44] 前注[6]，Susan M，Faston，The Problem of Pornography Regulation and Right to Free Speech，p 142，
[45] 联邦资助的项目包括：互联网过滤项目、《图书馆服务和技术法》上的项目、《小学和中学教育法》上的项目。这些项目是图书馆和学校进入互联网通讯时代的重要资金来源。
[46] 发动诉讼的原告都主张这些立法侵犯了言论自由权。
[47] 技术上无法阻止美国在线色情产品在中国的传播。事实上互联网虚拟空间根本不存在国家界限。
[48] 浏览量就是一种财富�？梢晕敬垂愀媸杖�。
[49] 实际上，不仅仅是在线色情版权市场，而是整个在线版权市场都存在这种现象。因此对版权市场限制较多的法域将处于更不利的竞争地位。法律对外国国民的超国民待遇将阻碍国内产业的发展。According to (1) article 22 of Regulation on Market Administration Of Publication；(2) article 25 of Rules of Publication Administration；(3) article three of Rules of Adrrfinlstration of the lndustry of Printing； (4) article 5 of Administrative Methods of the Publication of Audio and Video products；(5) article 6 of Provisions of Administration of Electronic Publications；and (6) article 15 of Regulation on Internet Service of the People’s Republic of China，some kind of material couldn’t be Published，distributed or printed，For example article 15 of Regulation on Internet Serace of the People's Republic of China provides that Internet information service providers shall not produce，copy，publish or distribute information having the following contents：against the Cardinal Principles set forth in the Constitution；detrimental to State security，State secrecy，State power and national unification；detrimental to State honour and interests；instigating ethnic hatred or discrimination and detrimental to national unity；detrimental to State religious policy，propagating heretical or superstmous ideas；disseminating rulnours，disrupting social order and stability,disseminating obscenity，pomography，force，brutality and terror or crime-abetting；humiliating slandering others， trespassing the lawful rights and interests of others；other contents forbidden by laws and regulations．In my point of view，these prowstons have granted foreign ISPs or ICPs with the competitive advantage of developing the ordine market．
[50] 《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》都认为色情作品是有害作品，都禁止其传播。
[51] 见《法制日报》：我国首次判决开设色情网站有罪：〈http：／／news．163. com／editor／001101／ 001101—92322，html，2001／6／19〉
[52] 它们彼此之间的矛盾、冲突是不可避免的。因此在�；ぱ月圩杂扇ǚ矫�，永远不会有一劳永逸的制度安排。
[53] 我们认为立法预测不可能应用经验方法。法学领域，逻辑方法仅仅适用于规则的评价而不是其创建。因此立法方向的吁求仅仅反映当事人的道德判断。从理性分析的角度看，这类判断没有讨论价值。揭示现实的、具体的问题是本文主要内容。
[54] 19世纪末统治美国法学研究的权威理论是机械法学�；捣ㄑ衔悍ㄑ抢嗨莆锢硌Щ蛘咛煳难У囊恢挚蒲�。法学能够就未来问题给定精确的答案。普通法法学教育的目的就是教育学生阅读普通法判例、提炼判例隐含的法律原则。这些原则可以演绎成为一个“巨大的、自洽的体系从而适用于未来特定案件的判决”。因此按照一个现存的、既定的法律体系可以推演未来案件的判决，而且正确的判决结论是惟一的。但是20世纪20年代开始的法律现实主义运动推翻了机械法学�；舳匪狗ü俚闹髡�(法律的生命不是逻辑，而是经验)成为这场运动的旗帜�！敖鼋鲆揽柯呒芯霭讣诟拍钌鲜遣豢赡艿�。社会世界是汹涌着事实和经验的混乱洪流；每一个案件有多种有争议的可以适用的规则。在这个大量的相互冲突的信息(事实、规则和标准)洪流中，现实主义者认为，法官通过诉诸社会政策 他们自己的常识、心智、推理、直觉，最主要地，通过经验，裁决案件�！毕质抵饕逭呋谷衔�，“非常有限的案件——仅仅那些最简单的案件(那些几乎不可能提交到法院的案件)——完全(squarely)符合先前存在的规则……大多数案件需要判断(judgment)�！币虼司」芊ü俦匦胪ü馐�、运用先前的规则裁决案件，但是大多数案件可能有新的创造，可能产生新的规则。见：Richard Delgado and Jean Stefancic，Must We Defend Nazis? Hate Speech，Pornography，and the New First Amendmeat，New York University Press， 1997 Preface，viii．
[55] 国家立法无法创设这种”当事人之间的法律”。行政权力、法院裁判权力对私人缔约权利的过多于预，只能削弱国家法律对私人契约的�；�。公权力不可能创设私人契约。
