《法官论证据》
证人�；ぶ贫妊芯�
熊 锋
一、�；ぶと说谋匾肟赡�
从诉讼开始到诉讼终结，证人常常感到势单力薄、孤独无助，这种感觉甚至会从诉讼开始之前一直延续到诉讼之后，而他单靠个人的力量却无能为力，尽管他对这一场诉讼起到了多么关键的作用。在证人�；の侍馍�，因为立法的欠缺与疏漏，证人常常徘徊于法庭之外，就是否进入法庭作证、作证选择何种言词以至使自己不被任何一方追究等等问题绞尽脑汁，最后他选择了一个最简单的于他来讲也是最安全的自我�；ぐ旆�，那就是转身离去。而正在进行的诉讼可能因此暂停下来，参加诉讼的双方乃至包括高高在上的法官，都只能望着那远去的背影，无可奈何。
这种无奈不论在参加诉讼的双方或是在法官那里，都会产生双重的、混合的感觉：一方面在立法上没有建立强制作证制度，对证人不出庭作证的情形无可奈何，这种无奈实际上基于制度设计的缺陷；另一方面即使强制证人进人法庭并使之暴露在该证人证言对其不利的一方眼前，证人也会选择于已有利的方式和言词作证，作证也就失去了它本来的意义，同时对赤手空拳的证人来讲，撕去�；さ钠琳�(宣读证人证言与证人出庭作证的区别在于证人可以避开在法庭上受到的交叉质询)而使他面对事后(有时也可能在事中)的冲击，对审理案件的法官来讲，也是无法接受的。造成这种被动局面的根源，仍然是制度设计的缺陷。随着审判方式改革的深入，诉讼模式的转换，证人在诉讼中所起到的作用越来越重要。证人出庭作证，对正在不断深化的审判方式改革必将带来积极的影响。不论在纠问式诉讼模式下或者是在对抗式诉讼模式下，诉讼的终极目的都是使曾经发生过的某一事实程序化地再现。这种再现过程，实际上就是通过证据对待证事实作出程序上可以接受的通过证据连环证明的结果。这种结果或许与真实事实有一定的差别，但它却是法律许可范围内的据以作出裁判的事实依据，证据对诉讼结果的作出起到了绝对不可磨灭的作用，而证人通过自我感知的对案件全部或部分事实通过言词表达出来，也是极为重要的。在美国甚至有“没有证人就没有诉讼”的说法。正因为证人的证言是将自我感知经过一定时间以言词再现，所以不可避免地刻上证人主观因素的痕迹。要剔除这些痕迹，就必须让证人站到法庭上来接受法庭对其良心的检视，使其尽可能说出最接近真实的感知。如果证人不出庭将会对审判的进行带来一定的负面影响，主要表现在“证人不出庭作证，是导致证言中伪证泛滥的重要原因；证人不出庭作证，增加了审判人员查清案件事实的难度，也违背了庭审中直接言词原则”。[1]证人不出庭有各种原因，但其中一个重要的原因就是证人感到出庭作证缺少必要的�；�。在没有强制作证制度的情况下，证人作证具有很大程度的公益性质，而这样一个从事公益事业的人，在对法治建设做出贡献时，还要因为制度设计的缺陷拿自己的身家性命来冒险，这是背离权利义务对等原则的。
但长期以来，这个问题并未引起人们特别是立法者的重视。在与西方文化的比较研究中，我们可以发现一个明显的倾向，即在个体与集体的关系上，我们常常更加偏重于对集体利益的�；�，而忽视或淡化了个体利益。这一倾向大致源于传统文化与计划经济的双重作用。传统文化观念强调集体利益至上，计划经济强调国家经济的整体运作，个人当然要靠边站。在市场经济条件下，人们的价值观念和价值取向都发生了深刻的变化，市场主体的平等地位同样反映到人们的法律价值取向中来，要求实质上而不是形式上的平等。同时市场经济也为人们获得平等提供了现实依据，使这种平等成为可能。这一可能性辐射到诉讼中时也同时为证人�；ぶ贫鹊闹贫ㄌ峁┝死砺垡谰�，使证人的�；び锌赡艹晌质�。因此，为使诉讼顺利进行，并得到尽可能接近客观事实的公正结果，如何�；ぶと司统晌桓銮把匦缘奈侍�。要从根本上解决这个问题，就必须建立证人�；ぶ贫�，这不仅是必要的，也是刻不容缓的，同时也是可能的。健全和完善一个更为现代的诉讼模式，其中之一必须使证人有一个良好的作证环境。建立证人�；ぶ贫鹊哪康木褪且怪と说玫接行У姆杀；�，即这种�；ば胗泄业那恐屏ψ骱蠖�。惟其如此，才可能让证人产生安全感，从而提高作证的积极性与主动性。
二、现有规定的缺陷
就证人的�；の侍舛�，证人有足够担心的理由。如果证人在出庭前仔细地翻一翻法律上相关规定，大致可以找到如下内容：
刑诉法第49条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处�！�；民诉法第102条也有类似的规定，对证人进行侮辱、诽滂、诬陷、殴打或者打击报复的。人民法院可以根据情节轻重予以�？�、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是关于证人�；さ淖钗苯拥墓娑�，也可以说是仅有的规定，在《行政诉讼法)中甚至没有相关规定。对此，作为证人，在将要履行一个公民应尽的义务时，不得不三思而后行。即使证人已经是如此地小心，也不能完全保证所有的证人都能如期地进入法庭。其原因，一是证人在进入法庭前或许就已惨遭不测，二是证人因此裹足不前。这两个方面的原因致使庭审可能无法进行下去，至少是不能很好地进行下去。虽然表面上看起来，法律已经给证人若干权利，但究其实质，这些权利是所有公民均具有的权利，有的甚至从根本上还不能称之为权利。如证人有向司法机关报案、举报或者控告的权利，这与其说是一种权利，毋宁说是义务。即使是为数不多的几条�；ぶと说墓娑ㄒ彩谴窒咛醯�、事后的、操作性不强的，甚至是有缺陷的。如刑法第308条规定：“对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑”。这一规定就忽视了几个重要的因素：一是将证人的近亲属排除在受�；ぶ�，而在实际生活中证人近亲属受到打击报复的现象屡见不鲜；二是对可能出现的证人受到打击报复的程度界定不清，是不是只要实施了对证人的打击报复行为就科以刑罚呢?三是对证人所受到冲击的形式没有全面概括，加害人除了对证人实施打击报复之外，对证人及其近亲属还可能进行威胁、侮辱、殴打甚至追杀；四是对证人受到冲击的后果认识不足，最直接的例证就是倘若加害人追杀证人得逞，最多也只能判处7年有期徒刑?
三、证人�；し段�
刑诉法第49条已界定了受�；さ闹と朔段С浔救送饣拱ㄖと说慕资�，在其他诉讼中作证的证人及其近亲属同样也应纳入法律�；し段�。问题的关键不在这里，而在于证人及其近亲属在哪些方面可以得到法律的有效�；�。法律规定对公民所应得到�；さ娜ɡ比灰舶ǘ栽谀骋凰咚现凶魑と说谋；�，但这只是证人作为公民时应受到�；さ囊话闳ɡ�，在这种意义上的�；げ⑽淳弑柑乇鸬姆梢庖�。证人在进入诉讼之后，具有与一般公民不同的法律地位，因此还应当得到除其他公民应得�；ぶ獾奶厥獗；�。
1．证人的人身权�；�。
一是证人及其近亲属人身安全的及时请求权。因为证人的作证行为，有时会导致利害关系人对证人及其近亲属人身安全采取危险的举动，证人及其近亲属可能因为疏于防范遭到不测，在实际生活中证人完全处于曝露状态根本无法防范，在受到威胁时，如果没有国家强制力的作用，证人完全是无能为力的。在这个时候，为了使证人能够得到及时有效的�；�，法律要作出明确规定，以使证人在感到外在威胁来临时，能够据此及时请求有关机关的�；�，并且这种�；ざ灾と死此涤Φ笔俏蕹サ�。如果证人的请求没有得到回应而导致的损失，证人或其近亲属可以向责任机关要求相当的赔偿。证人及其近亲属人身权的�；さ募笆鼻肭笥Φ笔视糜谥と嗽谧髦で�、诉讼中及诉讼终结以后任何一个时段，只要对其安全的危及是来自作证的行为所导致，证人就有权及时向专门�；せ靥岢錾昵氩⒌玫轿蕹サ谋；�。
二是证人及其近亲属生命健康权的特殊�；�。这是证人�；ぶ贫鹊淖钪匾姆矫�，因为作证行为导致对其生命健康冲击的每一个方面都应被纳入受�；し段�。刑诉法第49条列举的证人受到冲击的形式有对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，而在实际生活中证人受到冲击的形式其实远远超过了立法者的设想。比如在重大刑事案件中作证的证人受到同案在逃犯的追杀等等，很显然也是甚至首要是证人提出�；ど昵氲睦碛�。因此，凡是作证行为所引起的一切冲击，证人都有权及时提出申请并受到及时的�；�。除证人及其近亲属的生命健康外，证人及其近亲属其他人身方面的权利，如名誉权、荣誉权等因此而受到的侵害也应同样得到�；�。
2．证人的财产权�；�。
一是证人因作证的合理支出应当得到一定补偿。证人的合理支出主要是证人出庭作证的差旅费和误工费。因为证人出庭作证在某种程度上带有一定的公益性质，并且其作证不是应法院的通知就是应当事人的请求，如果证人不出庭作证，就不会支出这笔从证人角度来看属于额外的费用。这笔费用应当有人来为证人承担，而不应由证人自行支付。但鉴于证人自身情况的差异，在司法实践中会产生补偿标准的困惑，同时证人作证也是法律规定的义务，因此在实践中不可能做到证人的费用得到完全补足，而只能依据已有的法律规定进行适当的补偿。
二是证人因为作证所产生的其他损失应当得到足额赔偿。证人其客观存在损失主要是在证人受到该诉讼中利害关系人及与利害关系人有关联的人的冲击时所产生的，包括精神损害赔偿和其他经济损失。从证人及其近亲属所受到的冲击形式看，他们有可能在精神上受到伤害，同时在经济上受到损失，只要这种伤害和损失是与作证相关联的原因引起，就应当获得赔偿。这种赔偿是足额的，因为其结果的发生是他人加害造成，在确定赔偿数额时，足额的赔偿是对加害人的一种惩罚，确定这样的原则也具有对类似行为进行惩戒的意义。
3．证人特权�；�。
从证人的社会关系出发，建立特权规则的目的是为了�；ぬ囟ǖ墓叵岛屠�，因为这些关系和利益从社会考虑比有关证人提供的证言更为重要。在国外的立法中几乎都有证据特权的规定，《美国联邦证据规则》第501条规定了证据特权的七种基本形式，即律师与委托人之间的特权，不作对配偶不利的证言的特权，维护夫妻关系信任的特权，医生与病人之间的特权，心理医生与病人之间的特权，牧师与信徒之间的特权，为提供情报者身份保密的特权。[2]证人特权也是证人�；さ囊桓鲋匾谌�。
4．伪证证人的法律�；の侍�。
由于“庇护、营救、亲人、友情、报恩、贪利、情面、献媚、安全需要、报复、同情、利害关系”等多方面的原因，[3]在诉讼中，伪证现象层出不穷那么这些伪证证人在受到“威胁、侮辱、殴打或者打击报复”时，他是否有权向�；せ靥岢錾昵氩⒌玫奖；つ�?作伪证固然为法律所不容，但问题是在诉讼还没有开始或正在诉讼中，所有的证据还没有通过法庭的认证，你如何去判断这个证据是伪证?因此，在证人未被判定作了伪证之前，他同样应当得到法律的�；�，否则将会导致关键证据的流失，导致负有责任的�；せ匾源宋杩谕菩对鹑�。但伪证行为肯定是不被允许的，因此对伪证证人的法律�；�，一是只能局限在诉讼终结前，而不能享有事后被�；さ娜ɡ�，同时在其伪证行为被确认后，还应当根据所造成的后果追究责任。
四、证人�；せ�
证人受到冲击的时间是无法预料的。当冲击来临时，证人应向谁提出受�；ど昵�，在现有的法律规范中没有相应的规定。因此及时明确证人�；せ丶捌湎嘤Φ脑鹑尾唤鍪潜匾�，也是一个急需解决的问题。
1．有阶段的�；�。
有阶段的�；な侵钢と舜υ谝欢ㄊ倍问毕蛴腥ɑ靥岢霰；�。相反对于有权机关来讲，这种权利是法律规定的职责，如果不履行这种职责可使国家机关陷入不作为的诉讼中。在一个诉讼过程中，证人所处状态一般可分为三个相对独立的阶段：诉前阶段、诉中阶段和诉后阶段。在刑事诉讼中，由于审查机关的不同，诉讼的阶段性特征就更为明显，因为在移送另一个机关审查时必须履行换押手续。为了更为有效、直接和及时地�；ぶと�，侦察阶段对证人的�；ぴ鹑斡Φ庇晒不乩闯械�，起诉阶段由检察机关承担，诉讼阶段由法院承担。这是对刑事案件的证人�；ざ�。不论是对刑事案件的证人�；せ蛘呤嵌悦袷�、行政案件的证人�；�，还有两个更为复杂的阶段，即诉前和诉后阶段。说它复杂，主要表现在对证人�；さ木咛宀僮魃霞霸鹑蔚某械７矫�，即在这两个阶段怎样来�；ぶと�，�；び赡囊桓龉一乩粗葱�。一般情况下，这时候的证人除其内心已储存某一案件的相关情况外，在没有正式作证前或没有正式表示作证前，证人生活在与其他公民相同的状态下，因此他的�；びΦ庇晒不乩唇�。在诉讼终结后，证人又脱离了法院的�；し段�，回到社会中，但其作证给他带来的影响不仅没有因为诉讼的终结而终结，相反还会在一定程度上有所加强，对他的�；ひ灿Φ庇晒不乩唇�。为了加强对证人的及时�；�，这里所指公安机关是证人最为方便的就近的公安机关。
2．�；さ乃揭�。
证人在诉讼终结前所受到�；さ乃揭阋源锏街と四芄凰忱亟敕ㄍサ某潭�，对证人的事后�；ひ怪と说纳罨指吹狡渥髦ぶ暗钠胶庾刺�。规定对证人的�；に锏降乃阶刺�，一是为了防止证人滥用�；と�，对证人超过水平状态以上的请求一般不予支持，即使在无法判明的情况下提供了�；�，对因此而支出的额外费用应当责令证人自行承担；二是为了促进公民作证的积极性与主动性。因为当证人�；ぶ贫冉∪凸潭ú⑽缁崾熘�，公民因为解除了作证的后顾之忧，就会更加积极主动地履行作证的义务，全民的法律信仰就会得到新的提高，法治化道路就会更加通达。
五、证人�；ぶ贫裙菇�
首先，应明确证人�；ぶ贫仍谔謇鲜导仕ǖ哪谌莶唤鼋鍪怯泄乇；さ娜ɡ矫�，还应当包括证人义务的一面。因为作为一项制度加以规范后，在实施过程中，不论是执法者还是证人本身，都会碰到权利与义务是否一致的问题。对执法者而言，更注重证人权利与义务的一致性，这是他的职业特点决定了的，他必须对法律的公正实施负责；对证人来讲，他当然更加关注其权利是否大于义务或至少与义务相当，以便作出相应的决定。但法律又不能完全放纵证人这种自私自利的行为，因此在规定对其�；さ耐�，还必须规定其必须尽到的义务，只有将这两个方面结合起来，证人�；ぶ贫炔鸥油瓯�、更可操作，这是证人�；ぶ贫鹊哪谌菀�。其次，证人�；ぶ贫鹊奶謇唤鲆惺堤迳杓�，而且还要进行程序设计。要明确证人�；ぶ贫茸魑恢种贫戎贫ǔ隼床⒃谒痉ㄊ导惺凳┦笨赡艹鱿值母髦治侍�，也就是说，这一制度应涵盖有关证人�；さ乃泄丶谌�。再次，根据三大诉讼法的特点，通过对证据特征的分析和对证据立法的考察，尽管三类诉讼证据在某些方面有一定的独特性，但主要方面具有可兼容性，因此，作为证据法的一个主要方面内容的证人�；ぶ贫纫灿Π酵骋坏闹ぞ莨嬖蛑�，这是证人�；ぶ贫鹊男问揭�。因此证人�；ぶ贫鹊奶謇Φ弊裱�、可操作的原则，按照如下内容和顺序设置：
1．证人�；ぶ贫鹊姆傻匚�。
在统一的证据规则中，证人�；ぶ贫扔Φ币宰耪陆诹谐�，并首先阐明建立证人�；ぶ贫鹊姆梢谰菁傲⒎康�。证人�；ぶ贫鹊牧⒎ㄒ谰葜饕�(中华人民共和国刑事诉讼)第49条及(中华人民共和国民事诉讼法)第102条及三大诉讼法相关的法规和司法解释，建立证人�；ぶ贫鹊哪康木褪鞘怪と说玫接行У姆杀；�，提高证人作证的积极性与主动性促进审判方式改革，推进法治建设进程。
2．证人�；さ某绦�。
证人申请及责任机关依职权主动采取�；�，是进入证人�；さ牡谝坏莱绦�。证人的申请可以是书面的，也可以是口头的，因为在某些时候由于情况危急，要求证人提供书面申请是不实际的，所以证人的口头申请�；ね梢云舳；こ绦�，但责任机关应作好相关记载备查；责任机关依职权主动采取�；け厝黄舳；こ绦�，在某些时候，由于证人本身并未意识到危险的到来，但责任机关却在侦察或诉讼活动中发现了针对证人的业已存在的危险，如果责任机关不及时采取果断措施，这种危险就会演变成灾难的事实，其后果应当由责任机关来承担。在�；こ绦蚱舳�，责任机关应当针对具体的案情采取�；ご胧�、实施�；ば形�，直到危险消除。
3．明确证人�；さ脑鹑位�。
在诉讼前、诉讼终结后和侦察阶段，证人�；せ胤直鹞徒不睾驼谧攀终觳斓墓不�；在刑事案件起诉阶段，证人�；せ匚崞鸸叩募觳旎�；在诉讼开始至诉讼终结阶段为审理该案的人民法院。
4．规定证人�；ぶ贫戎兄と说囊逦�。
一是必须出庭作证。证人要进人受�；さ某绦�，第一个前提是出庭作证。当然，在证人未出庭作证之前如果提出申请，责任机关同样应当提供�；�，但这种�；つ康淖钪杖允墙⒃谥と吮匦氤鐾プ髦さ幕∩�。不过，这里需要指出的是，不管证人将来在法庭上是否如实地陈述了自己的感知，只要其以证人的身份进入法庭，那么在诉讼终结前这一时段内，他就有权获得�；�。另外还需特别指出的是，如果证人不出庭作证，原则上他不能获得�；�，即使�；こ绦蛞丫舳�，因此所支出的费用应责令其自行承担。为了防止证人在接受�；ぶ蟛怀鐾ズ投酱僦と顺鐾プ髦�，必须建立强制证人出庭制度和证人惩戒制度，在立法时可以作出如下规定：“证人接人民法院的出庭作证通知，无正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训戒、责令具结悔过，赔偿中止开庭造成的损失，或处以1000元的�？罨�15日以下的拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任”[4]同时还规定对于拒不作证或拒不出庭作证的证人，可以采用拘传的强制措施。[5]
二是承担伪证后果。证人到庭后应当宣誓并承诺承担作伪证的法律责任。证人作伪证要承担的法律责任主要有三个方面：因为伪证导致裁判结果错误造成严重后果的，追究其刑事责任，对尚不构成犯罪的，加大民事制裁；如果证人的陈述对案件起到主要的证明作用，但事后被证实是伪证，对因此导致利害关系人受到的损失，包括申诉的诉讼费用、因执行回转的支出以及在该判决生效之后所造成的损失，利害关系人可向法院请求判令伪证证人对这部份损失承担连带清偿责任；对作伪证的证人提出因作证开支的补偿请求不予支持，由证人自行负责。
5．规定证人�；ぶ贫戎兄と说娜ɡ�。
一是人身权的�；�。禁止任何人、任何单位以任何形式侵害证人及其近亲属的人身权。
二是费用的补给。证人差旅费和误工费的补偿的标准可以借鉴司法实践中类似的标准，如参照国家公务员出差补助标准补偿其差旅费，参照当地平均收入补偿其误工费。对证人因作证受损的赔偿，证人应当通过另外的诉讼程序进行解决，即证人可依法向法院提起损害赔偿诉讼，法院在审理过程中，对证人所受到的损失应当判令加害方足额予以赔偿。
三是费用的免除。证人可免除支付因接受�；にС龅姆延�，但事后被证明作伪证的证人不应享有该笔费用免除的权利，责任机关已经支出的，可由责任机关直接责令伪证证人缴付；该笔费用原则上由责任机关垫付、加害人承担更为合理，但如果证人一旦进入�；こ绦�，加害行为就难以实施，对未遂的加害行为也难以确认，因此为了使证人�；ぶ贫日Ｔ俗�，应将�；ぶと硕С龅姆延昧腥牍宜痉ㄔに�，即使加害方加害行为成功，加害方也只是仅就证人所受损失足额赔偿，对因�；ぶと硕С龅姆延没故怯晒页械Ｎ�。
四是特权的�；�。在我国的立法中没有关于证据特权的规定，鉴于证据特权旨在�；さ氖潜雀弥と酥ぱ愿匾纳缁峁叵�，在证据立法中应当规定享受特权的情形，并规定除非证人放弃特权，任何人不得以任何理由加以剥夺。
五是因正当理由可抗拒强制作证。证人在有的时候客观上不能作证或不需出庭作证，如证人丧失行为能力或去向不明或现在国外的；当事人双方同意将庭外证言作为证据的；提供证人在先前的诉讼程序中的证言笔录，对该证言已经进行过交叉询问；提供有完整的视听资料印证或有其他佐证的司法人员所取的书面证言；证人所作的对自己不利的陈述；基于案件性质、证据价值、成本的综合考虑，审判人员认为要求证人出庭作证意义不大的；证人依法享有证人特权的。[6]不论将来证据立法如何规定证人可不出庭作证的法定情形，对既已作出的规定情形，证人就享有不被强制传唤的权利。但证人在被强制传唤时，必须申明并提出享受有不被强制传唤的事实依据。
6．对侵害证人合法权利行为的制裁。
一是刑事制裁。将刑法第308条扩展为：“侵害证人及其近亲属合法权益构成犯罪的，应当依法从重追究其刑事责任�！敝劣谧肪考雍θ耸裁囱男淌略鹑我约叭绾瘟啃�，应根据其所触犯的刑法条款而定。
二是民事制裁。对尚不构成犯罪的，但已实施终了的侵害证人及其近亲属合法权益的行为，应当根据情节轻重予以�？�、拘留。
三是行政制裁。主要是在诉讼开始之前及诉讼终结之后，对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚。因为在这两个阶段负有对证人�；ぴ鹑蔚氖枪不�，由公安机关对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚便于执行，同时也可及时制止加害人进一步实施加害行为。
综上所述，当证人�；ぶ贫仍谒痉ㄊ导泄惴河τ玫哪且惶�，我们有理由相信，那准备远去的背影一定会转过身来，毅然步人法庭。
(作者单位：湖北省恩施州中级人民法院)
[1] 刘立霞：《完善证人出庭作证制度的构想》，载《人民司法》2001年第5期。
[2] 卞建林主编：《证据法学》，第136页。
[3] 高洪宾、何海彬：《证人出庭作证问题探讨》，载《法律适用》2001年第1期。
[4] 同注[1]。
[5] 同注[3]。
[6] 同注[1]。
