《物权法研究》
第八节 物权法的内容和体系
一、物权法的重心是规范不动产
在民法上历来存在着动产与不动产的区分，这一区分最早起源于罗马法。大陆法系国家都采纳了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产�！狈ü穹ò凑詹撇男灾视猛疽约笆欠窀阶庞诓欢榷嘀直曜级远筒欢龀隽饲�。而德国和其他国家没有像法国民法那样对动产和不动产做出了细致的区分，但一般认为土地及其定着物为不动产，其余为动产。①在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法�！坝⒐ń撇治欢投�。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益；后者是指可移动的财产以及租赁保有地。不动产通常称为realty，动产通常称为personalty或chattels。多少有些意外的是租赁保有地通常被称为 chattelreal(属物动产或准不动产)，而所有其他动产则被称为chattel personal (属人动产)�！雹谕恋丶捌涓阶盼锵喙氐母髦掷�(包括法定地产权、衡平利益、定期利益、地役权以及对于地契、土地附着物、池鱼乃至房门钥匙所有权等)，均属不动产，其余则为动产。①在我国，根据《担保法》的规定，所谓动产是指不动产以外的物(第92条第2款)。根据《担保法》第92条“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”，因此，在我国法律上的不动产范围以《担保法》第92条的规定为准，即不动产包括：土地、房屋和林木等地上定着物。
从物权法的发展趋势来看，动产和不动产呈现出相互渗透甚至是相互转化的状况，因为一方面，由于不动产证券化趋势的发展，不动产具有动产化的趋向。物权的证券化不仅有利于充分实现不动产的交换价值，也为物权人开辟了新的融资渠道。另一方面，某些动产如船舶航空器等也要在法律上采取登记制度，从而与不动产的规则完全一致�；挂吹�，在担保物权中，不动产抵押和动产抵押基本上是采用相同的规则。正是由于这一原因，也有一些学者认为应当使动产和不动产规则统一化。
我认为，在物权立法过程中必须注意到动产和不动产在某些方面应适用共同的规则，例如物权法的基本原则、物权的请求权制度等对动产和不动产都是适用的。但也要看到，动产和不动产主要适用的仍然是两种不同的规则，具体表现在，第一，从权利的取得方式来看，动产取得的一些方式如先占、添附、加工、拾得遗失物、发现埋藏物、添附等，一般不适用于不动产。第二，从权利的转让来看，动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式。法律对于动产的转让合同，常常没有严格的形式要件要求，但对于不动产则具有这方面的要求，不动产交易需要作成书面合同。尤其是在不动产之上设定担保物权以及转让土地使用权和房屋所有权的合同，都需要经过登记。而登记的基础是当事人达成的书面合同，有关这些合同生效的要件、不动产权利移转的条件等，法律需要规定。①第三，从公示方法来看，动产所有权移转以交付为要件，而不动产所有权移转以登记为要件。由于登记较之于交付更为复杂，所以物权法应当对登记的程序等做出规定，这些规则一般不适用于动产。第四，在他物权的设定方面，动产一般不能够设定用益物权，只是在法律明确规定的情况下可以设立担保物权，如动产抵押、动产质押和留置权。一般来说，在动产之上设立的他物权是有限的，而在不动产之上则可以设立多项物权，各项用益物权基本上都是在不动产的基础上产生的。第五，在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极少设定一些限定，但是对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上的限制。第六，动产在交易过程中可以适用善意取得制度的规则，但就不动产而言，如果发生登记的错误，第三人信赖登记而与登记记载的权利人发生交易，根据公信原则该项交易应当受到�；�。
在物权法中，需要对动产不动产的规则分别做出规定，有如下意见值得探讨：
1．尽管在现实生活中动产的价值未必比不动产的价值低，但从物权法的内容来看，主要还是应当规定不动产的规则，在设置有关动产与不动产的规则方面，我国物权法应当将重心放在不动产的规则方面，对动产的规定主要规范动产所有权的取得各种方式，至于动产在交易中的规则主要适用合同法的规定。而物权法中确立的不动产规则主要应当包括：不动产的范围、不动产的取得方式和公示方式、不动产的相邻关系和建筑物区分所有关系等。
2．是否可以动产和不动产概括所有的物权的标的，而不必在物权法中单独规定物权标的的规则?我认为，物权法不能仅仅通过规定动产与不动产的概念概括所有物权的标的。诚然，国外有一种立法模式是仅规定动产和不动产，概括各种特殊的物权标的，对各种特殊类型的物，推定其为动产。如(魁北克民法典)第907条规定：“所有的其他财产，如果未被法律规定，视为动产�！蔽胰衔夜锶ǚㄖ胁挥Φ辈赡烧庵帜Ｊ�，而应当在物权法中详细规定物权标的。
二、物权与无体财产权
在物权法起草过程中，许多学者认为传统民法仅仅以有体物作为规范对象的模式已经越来越不适应日益变化发展的社会形势的需要，当今世界正处于知识经济的时代，财富的概念已经发生本质的变化，财产已经不再是仅仅局限于有体物，而更主要表现为无形财产。我国物权法不能确认和调整无形财产，那么它就不能够适应社会现实的需要，而且不利于保障和促进知识经济的发展。这样的物权法在内容上也不是反映21世纪的社会变化和需要的法律。我认为这一观点不无道理，但是值得商榷的。从法律上来说，我认为物权法主要还是调整因有体物设立和变动所发生的各种关系，而不应当确定和保障所有的无形财产。其原因在于无形财产的概念本身在法律上是不确定的。
关于无形财产，在法律上有不同的观点。一种观点认为无形财产是指不具备一定的形状但占有一定的空间或能够为人们所支配的物，如电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物。它在一定程度上也能够为人们所支配。第二种观点认为，无形财产是指知识产权。因为知识产权是基于智力创作成果所取得的权利，它并不是对有体物所享有的权利，所以常常被称为无形物或无形财产。第三种观点认为，无形财产是指除对有体物的权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等的权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所�；さ娜ɡ魈宓睦�。①我赞成第三种观点，因为在前两种观点中无形财产的范围都比较狭窄，不能包括无形财产的各种类型，当然，无形财产不应当都受到物权法的调整，根据在于：
第一，对于电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物，一般都认为是有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，因为它尽管是以一种无形的状态表现的，但它仍然是一种不依赖人们客观意志的存在，而且能够为人们所支配。所以民法学者一般认为，在现代物权法中，有体物是指除权利以外的一切物质实体，即物理上的物，它不仅包括占有一定空间的有形物(各种固体、液体和气体)，还包括电、热、声、光等自然力或“能”(energies)。②
第二，知识产权是典型的无形财产，也是现代社会中最重要的无形财产，但不能因为知识产权的重要性，便认为知识产权就是物权，因为一方面知识产品作为一种非物质的精神成果，权利人很难对其进行占有和支配，智力成果也不可能像有体物那样发生损耗。另一方面，知识产权已经受到知识产权法的调整，没有必要再拿到物权法中，否则，在物权法中包括知识产权法，将会使知识产权法不能够作为独立的法律而存在，这反而不利于对知识成果的�；�，也不利于促进知识经济的发展�；挂吹�，知识产权法的一些基本规则与物权法并不完全相同。如著作权的�；な怯衅谙薜�，但物权法对所有权的�；ぴ蚴俏奁谙薜�。当然，并不是说物权法完全不可能作用于知识产权，如以知识产权设定质权，也应当受物权法的调整。
第三，对股票、债券和票据等的权利，因为已经受到公司法、证券法和票据法的调整，因此物权法不应该再调整这些无形财产。从性质上看，这些财产也不应当受到物权法调整，例如，股权在性质上也不仅仅是所有权的凭证，而且也是一种债权的凭证，还体现了股东的一种资格和地位，其作为一种混合型的权利很难受到物权法的调整。对债券的权利主要是债权，也不应受到物权法的调整。至于票据等有价证券，也已经分别受到票据法等法律的调整。各个单行法律分别对各种无形财产权实行分别的调整和特殊的�；�，不仅可以针对各种特殊的无形财产进行专门化的调整，而且也避免了传统民法中对无形财产在法律调整方面所产生的困惑。当然，以这些财产设定质权，也应当受到物权法的调整①。
第四，从物权法固有的内容来看，它主要以调整有体物为内容。因为一方面，所有权概念完全是建立在有体物的概念之上的。在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则将会出现债权的所有权、知识产权的所有权甚至所有权的所有权，所有权的概念将会变得混乱不堪。另一方面，在他物权中，物权法仅仅只是在例外的情况下以无体物作为权利的内容。例如权利质权、权利上的用益物权等。他物权基本上是在有体物上产生的，且主要是在不动产基础上产生的�；挂吹�，整个物权法的规则都是建立在有体物基础上的，例如一物一权、物权的公示和公信、善意取得等都建立在有体物基础上的。从根本上说，无形财产之上是很难产生支配性和排他性的，也不可能具有物权的优先性和追及权，所以不能适用物权法的规则。
我们说无形财产主要不应由物权法调整，并非说物权法完全不能调整这些财产关系，从财产的发展趋势来看，无形财产将会逐渐发展，并且在社会生活中的价值也会越来越重要，而许多新的无形财产未必都会受到各个单行法律的规范。例如，美国学者李奇曾经在《论新财产》一文中提出特许经营权是一种新的财产权，实际上，特许经营权不完全是一种民事权利，可能暂时难以得到立法的确认和�；�。为了使这些无形财产也可以受到法律的调整，便需要扩大物权法适用范围。据此我们认为，除法律法规另有规定以外，新的无形财产可以准用物权法关于物权的规定。
三、关于总则和物权请求权
(一)是否要设立总则
物权法在内容体系上是否应当设立总则的规定，也是确定物权体系时需要解决的问题。在大陆法系国家的民法典中，物权法部分大都设有总则的规定，从而使物权法更富有体系性。也有的国家的民法典例如《德国民法典》中的物权法并不设立总则部分，未设置的主要原因是对物权的一般性的规定在民法典第一编总则中已经有一定的规定，因此物权部分可以不设总则。
我认为在考虑是否设立总则时，必须注意到两个方面的问题：第一，是否可以在总则中包括物权法总则的内容。应当看到，民法总则的许多内容都可以适用于物权法，甚至有一些原则主要是适用于物权法的。但这并不意味着民法典的总则已经对各种民事权利的共性问题做出了规定，便不应当存在着对各种物权的一般性的共同规定。毕竟民法总则是对各种民事权利共性问题的规定，而不可能仅仅针对物权做出一般规定。尤其是在我国迄今为止并没有完整的民法总则的规定，民法总则内容主要是在民法通则中规定的，总的来说，这些规定仍然十分简略，并没有解决物权法中的共同规则。例如物权法迫切需要确认的取得时效制度，在民法通则的诉讼时效中就没有做出规定，这就需要在物权法中专门做出规
定。第二，是否需要在所有权中对物权法的总则问题做出规定?由于所有权是物权中的核心内容，他物权都是在所有权基础上产生的，因此对所有权的某些规定也可以适用于他物权。例如在所有权中规定善意取得制度同样可以适用于他物权。从我国有关的物权立法来看，也曾经采纳过此种模式。例如在担保法中，规定了对动产质权的一般问题做出规定，这一规定同样适用于权利质权。因此动产质权的一般规定可以成为质权的一般规定。应当承认，所有权的某些规定是可以适用其他物权的，但完全以所有权的规定来代替物权法总则部分的规定仍然有缺陷。因为他物权相对于所有权的规定更为复杂。所有权的一些规则只能专门适用于所有权，而不能适用于他物权，例如基于所有权产生的返还原物请求权不同于基于他物权产生的返还原物请求权，因此在法律上还需要单独设立物权请求权制度，而这种规定只能在物权法的总则部分做出规定。
我认为，总则主要应当规定下列内容：即物权法的基本原则、物权的主体、客体和效力、物权的�；し椒�(如物上请求权)、物权的行使原则等。当然，更详尽、合理的物权法总则内容仍有待于进一步探讨。
(二)关于物权请求权
物权请求权是指物权受到侵害时权利人所享有的一项请求权。在学术上常常采用物上请求权的概念。物权的请求权是一种既不同于债权也不同于物权的权利，而是一种特殊的请求权类型。诚然，物权的请求权是发生在特定的当事人之间的请求关系，但物权的请求权具有不同于债权的特殊性质，物权请求权本质上不同于侵权行为请求权，不能以侵权行为的请求权来代替物权请求权，在物权法中应当设立独立的物权请求权制度。
四、应当区分用益物权与担保物权
物权法的分则体系应主要根据物权的分类进行构建。从大的方面来说，物权分为所有权与他物权。所有权与他物权的区别在于：首先，所有权是一种完全物权，所有权人享有对物的占有、使用、收益、处分的权能，而他物权人则并不全部享有上述权能，从这个意义上说，他物权也被称为限制物权；其次，所有权是一种自物权，而他物权是所有权权能分离的结果，只能在他人的财产所有权的基础上产生；第三，从期限上说，所有权除非是因为转让或标的物的毁损灭失，否则在法律上推定其永远存在，因此所有权被称为永恒物权，而他物权的存在大都有期限上的限制，所以他物权也被称为有期物权。所有权与他物权基本上概括了全部物权的类型，这样我国物权法也可以根据这种分类构建其分则部分的体系。在所有权中主要规定所有权的规则和各类所有权，如国家、集体等主体享有的所有权，在他物权部分具体规定各种其他类型的物权。
就上述对物权法分则体系的大的划分，学者基本都持赞成态度，但对于他物权是否有必要进一步做出分类，并在此基础上构建我国物权法的体系，学者则存有不同的看法。有的学者认为，大陆法系国家民法一般未对他物权作进一步的分类，加之此种分类也存在困难，因此我国的物权立法也不需要对他物权进行分类。我们认为，由于他物权类型较多，且因担保债权之实现而设立的物权与因使用收益而设立的物权存在很大的差别，所以应对他物权作进一步分类。我们认为可以将他物权分为用益物权与担保物权，换言之，要构建现代的、科学的物权法体系，应当在采纳用益物权的基础上，将物权法的他物权划分为用益物权和担保物权两大类。用益物权是与担保物权相对应的，这是根据权利人所支配的价值是使用价值还是交换价值所进行的区分。用益物权人取得的是物的使用价值，物的使用价值的支配性使得用益物权人对于标的物没有法律上的处分权，因而用益物权又可称之为“使用价值权”。而作为他物权另一重要类型的担保物权则侧重于对物的交换价值的支配，它不以对物的实体利用为目的，而是以支配物的交换价值从而确保债权人债权的实现为目的。担保物权人所支配的是担保物的交换价值，即担保物在拍卖、变卖时的价值。担保物权设立的目的是为了保证担保物权人能够对担保物的交换价值优先受偿，以满足其债权。用益物权和担保物权的分类基本上可以将各类物权做出法律上的划分。尽管用益物权和担保物权的分类是传统的他物权分类法，但此种方法比较科学地将各类他物权进行了划分，且此种划分基本上概括了现实生活中的各种他物权，迄今为止，还没有更为科学的方法取而代之。如果没有这种分类，他物权体系将是杂乱无章的，因而，这套科学分类体系理应为我国物权立法所采纳。
诚如学者所言，我国土地公有制基础上产生的用益物权具有一些公有制的特点，例如国有土地使用权中具有某些政府管理的因素，而承包经营权也不像永佃权那样具有强烈的排他性。然而，从本质上看土地公有制基础上产生的土地使用权、承包经营权等权利，与传统民法的用益物权一样都是在土地所有权基础上产生的，是土地所有权权能分离的产物，在权利的内容上都包括了使用权或收益权，这些权利本质上都是私法上的物权，都应当具有物权所应当具有的效力，因此有必要在物权法中对之加以规定并定名为用益物权制度。至于全民所有制企业经营权，虽不能归入到用益物权或担保物权中任一种类型，但由于全民所有制企业现在都改称为国有企业，而国有企业是以现代企业制度为改革的目标模式，企业是作为独立的民事主体对包括出资人的出资在内的全部财产享有法人所有权，因此，在物权法的他物权体系中不必对全民所有制企业经营权做出规定，而应当在所有权当中对企业法人所有权做出规定。在对用益物权类型做出规定时，对实践中出现的各种不违反法律规定的使用、利用不动产形态都应进行认真的整理和清理，需要物权法加以规范的应确认为一种用益物权，即使这些权利在实践中发生得很少，也应加以规范，以免发生纠纷后因缺乏法律依据而不能有效处理这些纠纷。例如典权，尽管在实践中很少使用，但随着公民个人购买商品房日益普遍，出于融资的需要，就有可能采用这种方式。我国物权法在用益物权方面，可以主要规定土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权等权利。
五、物权法应当规定担保物权
我国于1995年制定和颁布的《担保法》，标志着我国担保制度的基本建立，它对于保障债权的实现，促进资金的融通以及市场经济的发展都有十分重要的意义。近几年来，随着我国市场经济的发展，担保物权日益复杂，有关担保物权的纠纷也大量产生。而担保法的规定对交易当事人设立担保确立了基本准则，也为最高人民法院制定担保法的司法解释提供了法律依据，所以担保法的制定和颁布的意义是十分重大的。由于在担保法中规定了抵押、质押、留置三种担保物权，据此有许多学者认为鉴于我国担保法已经对担保物权做出了规定，所以物权法没有必要再重复担保法的规定，即使担保法中有许多不完善的地方，也可以在将来修改担保法时进一步加以完善，物权法没有必要涉及这个问题。我认为，物权法应当规定担保物权制度，其原因在于：
第一，从体系上考虑担保物权与用益物权制度共同构成他物权体系，如果没有担保物权，则不仅整个物权法的体系是残缺破裂的，且物权法总则的规定势必多数缺乏针对性，成为纸面条款。物权法作为调整财产关系的基本民事法律，必须设立完整的担保物权制度，因为物权法中没有担保物权制度则不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为基本法的地位。
第二，所有权制度、用益物权制度都与担保物权制度具有密切的不可分割的联系，如果不规定担保物权将会使这些制度难以发挥应有的功能。由于担保法中没有规定担保物权的概念，因此担保法中规定的抵押、质押、留置三种担保是否属于担保物权，物权法中总则的规定是否适用于《担保法》上的抵押、质押、留置制度，等等一系列问题，都是不明确的。
第三，担保法本身不是民法典中的独立部分，担保法既包括了人的担保(如保证)、物的担保(如抵押、质押等)，还包括了定金。这些内容应当分别由合同法、物权法加以调整。人的担保属于合同法的范畴，而物的担保属于物权法的范畴，担保法只是从功能的相似性上将两者强行结合在一起，却并没有遵循科学分类立法规律。如果我们将物权法和民法典的制定放在一起来考虑，从民法典的体系出发，就应当将担保法的内容分别规定在合同法和物权法中，将来不可能在民法典之外，还要存在一部独立的担保法，否则，民法典的体系是难以确定的。
第四，担保法并没有完全概括担保物权的各种形式和内容，如关于财团抵押、最高额抵押等制度或没有规定，或规定得过于简陋。担保法的有些内容经多年的实践证明也需要修改。尽管最高人民法院在2000年颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，补充了一些担保法中未规定的内容，但仅仅依靠司法解释不能完全解决法律的完善问题，完全等到担保法的修改来完善担保物权制度则更不妥当。因为担保法在制定的时候，社会经济生活中的担保现象还不多，许多问题还尚未表现出来，因此，担保法中的许多规定比较简单，担保法制定后出现了一些新的担保形式需要加以规定，司法实践中处理担保纠纷案件的经验也需要总结完善，这些内容需要尽快地通过制定物权法加以补充、完善�？梢运�，物权法的制订为担保物权制度的完善提供了契机。
① 参见《德国民法典》第94条，《日本民法典》第86条，《瑞士民法典》第655条。
② [英]F．H．劳森，B．拉登：《财产法》，18页，北京，中国大百科全书出版社，1998。
① 参见李双元主编：《比较民法学》，251页，武汉，武汉大学出版社，1998。
① 至于有关书面合同的内容，是否有必要在物权法中单独做出规定，学术界存在争论。例如，我国担保法对抵押合同和质押合同的内容做出了明确规定，有人认为这些合同应当受到物权法的调整。
① 参见马俊驹，梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》，200l(2)。
② 参见李双元主编：《比较民法学》，247页。
① 参见马俊驹，梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》，2001(2)。
