《人民法院案例选》
14．陈代芝擅自出卖被扣押车辆抵债不构成贪污案
[案情]
被告人：陈代芝，男，54岁，湖南省新邵县人，原系湖南省邵东县公安局交警大队警察。1998年9月22日被刑事拘留，同年9月29日取保候审。
1997年8月21日，河南省新乡市个体司机李建军驾驶该市汽运公司五车队一台车号为豫G—00334的东风牌特长板车，途经邵东县牛马司镇柳桥地段时，将“粤邵修配中心”(个体修理店)三台待修的小车撞坏，经鉴定损失价值85780元，被交警部门确认负事故全部责任。邵东县公安局交警大队牛马司镇中队当即扣押了肇事司机和车。之后，陈代芝与同事受单位领导指派，将肇事车提回停放在邵东县消防大队操坪里，同时将肇事司机带回邵东县城，但肇事司机趁看管不严时逃跑。不久，货主胡重生交40000元的事故押金给邵东县交警大队后将车上货物转运走，肇事车仍停放在消防大队操坪里。肇事车提回县城后，邵东县交警大队将办理该车肇事案件的任务交给交警陈勇。
1998年1月，陈代芝从“粤邵修配中心”老板陈悦坤处购买一台小车。同年2月25日，因车况不好，陈代芝将小车退给了陈悦坤，陈悦坤出具一张欠条，内容是：“今欠到陈代芝退日产千里马小车款共贰万叁仟元，半个月左右退�！笔潞�，陈代芝多次催收该款未果。
邵东县公安局交警大队在两次通知肇事车方到邵东县处理车辆肇事案，肇事车方均未到的情况下，于1998年5月7日下达调解终结书，告知当事人向人民法院起诉�！霸辽坌夼渲行摹崩习宄略美な盏降鹘庵战崾楹蠹聪蛏鄱厝嗣穹ㄔ浩鹚�，因未预交诉讼费，法院未予受理。1998年6月，陈悦坤因负债太多而外出逃债。被告人陈代芝得知这一消息后，即向县交警大队领导要求卖掉河南肇事车，卖车所得款抵作陈悦坤的欠款。交警大队领导答复：“交警大队无权处理该车，要处理只能由法院通过法律程序处理�！背麓ゼ斓疾煌饴舫档终�，法院不受案，陈悦坤又跑了，自己的二万多元钱就要落空，心里很急。1998年7月上旬，陈代芝对县消防大队领导说：“停在坪里的这台车要处理�！毕来蠖右蟀慈惶焓杖⊥３捣�，共计一万多元。陈代芝即对消防大队领导讲好话求情，说是“粤邵修配中心”欠他的钱，卖了这台车是给自己作补偿的，涉及到自己的切身利益，交一点钱表示意思算了。经消防大队研究决定，收2000元停车费，同意放车。7月17日，陈代芝将该车以15500元卖掉，除支付1800元停车费外，余款13700元据为已有，抵陈悦坤所欠之债。
9月13日，当邵东县交警大队领导找陈代芝询问肇事车的去向时，陈代芝承认是自己将车卖掉了，并由其亲属退款15500元。经价格事务所估价鉴定，肇事车价值27000元。
[审判]
1998年11月12日，邵东县人民检察院以被告人陈代芝犯贪污罪，向邵东县人民法院提起公诉。被告人陈代芝对私自卖掉肇事车的事实予以供认，但辩称事出有因，自己与肇事车主有法定的债权债务关系，并认为该车不属于公共财产，自己的行为不构成犯罪。
邵东县人民法院经公开审理后认为，被告人陈代芝身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人陈代芝辩称本案事出有因的事实虽然存在，但其与肇事车主没有直接的债权、债务关系。被告人陈代芝利用自己担任交警的职务便利条件，擅自将国家机关扣押、保管的肇事车作价15500元卖掉，除支付1800元停车费外，余款13700元非法占为已有，其行为完全符合贪污罪的构成要件，故陈代芝认为自己的行为不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。但被告人陈代芝在检察机关对其立案侦查前即承认自己的犯罪事实，可视为自首，予以从轻处罚。据此，该院依照<中华人民共和国刑法)第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，于1998年 12月18日作出判决如下：
被告人陈代芝犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
陈代芝不服一审判决，向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。诉称：“将扣押车卖了抵债，是上诉人与陈悦坤和肇事车主已形成了一种债务关系，扣押的肇事车并不属于应该没收归国家所有的车，不是公共财产，认定上诉人犯贪污罪而予以刑事处罚，无论在事实根据上和法律根据上都是错误的�！逼浔缁と吮绯疲骸氨桓嫒顺麓ブ鞴凵厦挥刑拔鄯缸锏墓室�，只有主张债权、追偿欠款的故意；陈代芝不是该肇事案的承办人，不构成贪污犯罪的主客观要件�！�
邵阳市中级人民法院经过二审审理认为，“粤邵修配中心”老板陈悦坤欠陈代芝购车款23000元，河南肇事车方欠陈悦坤赔偿款45780元，三方之间已形成三角债。陈代芝在肇事车方不愿出面处理，陈悦坤负债逃跑，法院因陈悦坤未交诉讼费没有受理此案，交警队领导又不同意卖车抵债的情况下，感到陈悦坤欠其的二万多元钱无法收回，便利用其工作人员身份上的关系，请求县消防大队放车，将本单位扣押后放在消防队的车卖掉抵债。陈代芝的行为是错误的，但不构成贪污罪，因其行为没有利用其职务上的便利，不符合贪污罪的客观要件。陈代芝及其辩护人提出不构成犯罪的理由成立。该院依照(中华人民共和国刑事诉讼法)第一百八十九条第(二)项的规定，于1999年4月7日判决如下：
一、撤销邵东县人民法院(1998)邵东刑初字第253号刑事判决。
二、对上诉人陈代芝宣告无罪。
三、上诉人陈代芝亲属所退的卖车款一万五千五百元，暂由邵东县交警大队保管。
[评析]
本案在审理过程中，一、二审法院对陈代芝的行为是否构成贪污犯罪，意见分歧较大。分歧的焦点在于：陈代芝出卖被扣押车辆是否利用了职务上的便利。一审法院认为，被告人陈代芝利用自己担任交警的职务便利条件，擅自将国家机关扣押、保管的财物变卖抵收自己个人的债务，其行为完全符合贪污罪的主、客观特征。二审法院认为：陈代芝在未经单位领导同意，利用其工作人员身份将单位存放在消防大队操坪里的肇事车卖了抵债，其行为是错误的。但他出卖肇事车并没有利用自己职务上的便利，邵东县人民法院认定上诉人陈代芝犯贪污罪与此罪的客观要件不符，故而宣告陈代芝无罪。
认定行为人的行为是否构成贪污罪，从客观方面看，就是要看行为人在非法占有公共财产时是否利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的权力以及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指与职权无关，仅因工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标等方便条件。本案涉及的车辆肇事案并非由陈代芝承办，肇事车也不属陈代芝负责保管。被告人陈代芝卖车抵债只是利用了其交警队工作人员身份上的条件，并没有利用其职权或职务上的便利，因此，其行为不符合贪污罪的特征，二审判决宣告其无罪是正确的。
另外，本案一审判决还存在一个问题，即不应认定陈代芝有自首情节。确定被告人是否有自首情节，其中关键的一点就是要看被告人是否认罪，而陈代芝自始至终只承认自己卖车的事实，也承认卖车是错误的，但不承认自己犯了罪，不管陈代芝在侦查阶段以前是如何承认事实或承认错误的，都不能认定其有自首情节。
(编写人：湖南省邵阳市中级人民法院 陈远志
责任编辑：王观强)
