《刑法疑案研究》
8．李恭元出售伪造的增值税专用发票案——犯罪预备与犯罪未遂的区分
一、基本案情
被告人李恭元，男，30岁，浙江临海市人。
2000年3月，被告人李恭元先后从他人手中购得伪造的增值税专用发票及非法制造的发票伺机出售牟利，后经群众举报被抓获。警察同时在其暂住处起获伪造的增值税专用发票34本，共计850份，非法制造的发票5458本，共计136450份。
我院认定李恭元的行为构成出售伪造的增值税专用发票罪(犯罪预备)、出售非法制造的发票罪(犯罪预备)，将此案诉至海淀法院。海淀法院认为，被告人李恭元已将涉案发票藏匿于住处伺机出售，因被民警查获，其行为应认定已着手实施犯罪，故应认定系犯罪未遂。被告人李恭元所犯出售伪造的增值税专用发票罪涉案发票850份，数量巨大；所犯出售非法制造的发票罪涉案发票13万余份，情节严重；鉴于其行为系犯罪未遂，依法对其所犯出售伪造的增值税专用发票罪减轻处罚，对其所犯出售非法制造的发票罪从轻处罚。据此，判决如下：被告人李恭元犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑9年，罚金4万元；犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑2年，罚金5万元，决定执行有期徒刑10年6个月，罚金9万元。
我院认为海淀法院的判决确有错误：1．被告人李恭元的行为应为犯罪预备，而非犯罪未遂。2．对其所犯出售伪造的增值税专用发票罪的罚金刑适用有误，应在5万元以上50万元以下的幅度内决定罚金的具体数额。而判决却在该幅度以下判处罚金，显系不当。据此，依法提起抗诉。北京市人民检察院第一分院支持了我院的第二点抗诉意见，没有支持第一点抗诉意见。
被告人李恭元以一审判决量刑过重为由，提出上诉。其辩护律师的辩护意见是，李恭元的行为应属犯罪预备，而非犯罪未遂。
北京市第一中级人民法院对本案审理后认为，李恭元以牟利为目的，购买大量伪造的增值税专用发票和非法制造的服务等行业发票欲出售，其已经着手实施犯罪行为，由于公安机关将其查获，才使其犯罪未能得逞，因此，原判对李恭元定罪准确，认定李恭元的犯罪行为是犯罪未遂正确，对出售伪造的增值税专用发票罪的主刑和出售非法制造的发票罪量刑适当，应予维持。但对李恭元犯出售伪造的增值税专用发票罪判处罚金4万元；适用法律不当，依法改判。于 2001年9月6日判决如下：撤销海淀法院判决；李恭元犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑9年，罚金5万元，犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑2年，罚金5万元，决定执行有期徒刑 10年6个月，罚金10万元。
二、争议问题
1．购进伪造的发票尚未出售，是犯罪预备还是犯罪未遂?
2．对于数个罚金刑，应如何并罚?
3．对罚金刑如何减轻?
三、评析意见
1．李恭元的行为应为犯罪预备，而非犯罪未遂
出售非法制造的发票罪、出售伪造的增值税发票罪，是司法实践中的常见多发犯罪，在犯罪形态上均属行为犯。行为犯的既遂与未遂问题，在理论与实务中均存在很大争议。明确行为犯既遂与未遂的标准，不仅有利于检察机关在支持公诉过程中充分行使求刑权，而且也有利于法院对证据标准有统一的评价依据，作出可能对被告人从轻、减轻处罚的判决，以维护被告人的合法权益，平衡国家利益与个人利益的冲突，真正实现司法公正。因此，如何正确划分行为犯的既遂与未遂，就成为司法实践亟需解决的问题，我们就这一问题谈点认识。
在英美法系国家，受其判例法特色的影响，一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。但近些年，随着英美法系国家制定法的增多，行为犯这一概念才得到普遍关注，开始有人把依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为行为犯。而大陆法系却是最早把行为犯和结果犯这两个概念作为对应的范畴加以研究。我国刑法学界对行为犯的界定主要有两大类观点。一类是既遂标准说，从犯罪既遂的角度解释行为犯，认为只要实施刑法分则规定的危害行为就称为既遂的犯罪。其中又有几种不同的观点：(1)行为犯就是形式犯，行为犯既遂又称形式犯既遂，是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂。(2)行为犯包括举动犯和过程犯；(3)行为犯不同于举动犯，二者的区别在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂和未遂之分。(4)行为犯与举动犯是同一概念，只要有一定的行为即构成犯罪的是行为犯，只要行为人单纯地实施了刑法分则所规定的构成要件就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。另一类是成立标准说。认为应当从法律规定的犯罪构成或法律条文本身规定来判断某一犯罪是否为行为犯。如果条文没有规定特定犯罪结果，只规定危害行为，那该条文规定的犯罪就是行为犯。
我们赞成既遂标准说，我国刑法分则对法定刑的设置是以处罚既遂犯为标准的，而且既遂犯是犯罪普遍存在的形态。立法者在确立法定刑时，更多地考虑了既遂犯罪行为是否会造成一定的社会危害性。如果坚持刑法罪刑相适应的原则，我们不可能想象法律会把一种犯罪的未遂状态作为定罪量刑的标准。因为只有犯罪既遂才能最充分地体现犯罪构成，当然立法者在立法时必须运用简洁明了的语言，仅以法律条文对犯罪构成要件的表述判断行为犯或结果犯太过于表面化。如果仅以条文本身规定行为犯难免会造成打击过严，不利于�；け桓嫒巳巳�，导致司法权的滥用。由此，我们可以给行为犯下一个定义：行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件，而无需发生特定的危害结果即可以成立既遂的犯罪形态。这里特定的危害结果既包括实际损害结果，也包括可能实现的危害结果。
由于对行为犯定义理解的不同，对其犯罪既遂、未遂状态自然也存在分歧。
实务中在认定行为犯既遂与未遂问题上存在两方面分歧。一是行为犯是否存在既遂、未遂状态。二是如何确定假发票犯罪行为犯既遂与未遂的标准。有观点认为行为犯无未遂，认为行为犯等同于举动犯，即只要一着手实施犯罪既构成既遂。我们认为这种观点是不全面的，行为犯不仅存在着犯罪的预备、既遂状态，也存在着犯罪的未遂状态，既遂犯与未遂犯的区分，主要在于实行犯罪过程中是否存在着足以抑制其犯罪意思的意外因素。在以一定时间间隔才能完成犯罪的情况下，着手后但由于意志以外的原因未遂形态是可能存在的。我们认为，故意犯罪行为(包括行为犯的行为)总存在一定的发展过程和阶段，只不过不同的行为过程和阶段长短不一。就行为本身来看，着手实施犯罪与犯罪实行完毕等同的观点是错误的，行为人在着手实施犯罪之后，还需将此行为持续一段时间，只有当实行行为达到一定的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂状态。
行为犯总是经历犯罪预备，着手实施、实施完毕这样一个连动的过程，在这一过程中，可能存在时间、空间上的间隔与地点的差异。这就要求我们在实践中确定一个统一的标准来判断既遂与未遂的犯罪形态。我们认为对行为犯犯罪既遂、未遂应该确定一个分界点，将行为发展过程分成三个时间段。第一阶段为犯罪预备，表现为行为人为出售假发票而作准备，包括去购买、伪造发票等举动。第二阶段为犯罪未遂，表现为行为人携带假发票到达约定地点，但由于种种原因(买主未到或警察已设伏，先将其抓获)而未将假发票交给买主。第三阶段为犯罪既遂，表现为行为人将假发票已交付，无论买方是否付款。
就本案来说，被告人李恭元虽从他人手中购得伪造的增值税专用发票及非法制造的发票伺机出售牟利，但其尚未联系出售对象，也没有条件实施商谈出售数量，价格及交付发票、钱财等任何出售行为，其在家中藏匿发票是为出售发票所进行的准备活动。因此，其行为应属于犯罪预备，而非犯罪未遂。
2．对于数个罚金刑并罚时，应适用限制加重原则
由于我国刑法对数个罚金刑的并罚问题未作具体规定，因此导致理论上的分歧不断，实践中的做法也很不一致。概括起来，主要有三种观点：
第一种观点是吸收说。认为在行为人犯数罪被分别判处罚金刑时，选择其中最重的罚金刑宣告执行，其余较轻的罚金刑不执行。我国1950年的《中华人民共和国刑法大纲(草案)》也曾采用此种原则。该《草案》第25条规定：“一人犯数罪，或一行为而构成犯数罪者，各别宣告其处罚。宣告多数死刑、徒刑、劳役或罚金者，择其中最重的执行之�！�
第二种观点是并科说。认为当犯罪分子被判处数个罚金刑时，数个罚金刑的总额应为执行罚金的数额。主要理由是，我国《刑法》第69条规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行�！闭饩褪撬�，不管判处多少个罚金刑，在并罚时各个罚金刑都应当执行。如果并罚后罚金刑过高，犯罪分子难以缴纳，可以在执行过程中给予减免。
第三种观点是限制加重说。认为在所犯数罪被判处两个以上罚金刑的，应在其中最重的罚金刑数额以上，数个罚金刑的数额总和以下决定执行的罚金数额。
我们同意第三种观点。第一种观点即吸收说违背了罪刑相适应原则，有失之畸轻之弊。第二种观点未能正确理解<刑法)第69条的规定�！缎谭ā返�69条关于附加刑仍须执行的规定，仅仅指明了主刑和附加刑的并处关系，即当数罪中被判处主刑和附加刑后，主刑和附加刑都要执行，至于所判的数个附加刑应如何执行，第69条并未规定。那种以《刑法》第69条的规定作为数个附加刑之间应采并科原则的法律根据的观点，实际上是对法条的误解。限制加重说既符合罪刑相适应原则，同时又考虑了罚金刑与犯罪人支付能力有关的特殊性，使法院在判处两个以上罚金刑后，还进一步考虑执行的可能性，在最重罚金以上，两个罚金之和以下考虑一个合适的总金额。同时该说与<刑法)第69条的立法精神也不矛盾。在刑法典起草过程中，限制加重原则曾作为罚金刑并罚的适用原则。1957年的《中华人民共和国刑法草案》(第22稿)第68条曾规定：“判处两个以上罚金的，在总和罚金数额以下多数罚金中最高数额以上，决定罚金的数额�！毕中行谭ㄋ渖救チ苏庖还娑�，但这种立法精神应当说并未改变。采取限制加重原则有外国立法例可供参考。如《日本刑法》第48条第2项规定：“数个以上的罚金，应当在各罪所定罚金的总和数额以下判处�！雹�
需要指出的是，尽管我们赞同限制加重说，但实践中却必须要采纳并科说。因为最高人民法院2000年12月13日颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》采纳了该说�！豆娑ā返�3条第2款规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行数罪并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额�！薄豆娑ā废涤蟹稍际Φ乃痉ń馐�，司法机关应当遵守。但从应然的角度讲，限制加重说还是合理的。
3．对罚金刑的减轻，应符合刑法的规定
在并处罚金刑模式下，主刑和罚金刑组成某一犯罪的法定刑，即刑罚是主刑和罚金刑的总和。主刑刑罚量的变化和罚金刑刑罚量的变化都反映了刑罚的轻重。由此可以推导，量刑情节不仅对主刑有影响，而且也应该对罚金刑有影响。①具体到减轻情节来说，如果某罪的法定刑中规定有罚金刑，行为人实施本罪后具有减轻处罚情节并拟减轻处罚，在对法定刑中的主刑予以减轻的同时，也可以对应判的罚金刑予以适当减轻。法院对本案被告人李恭元所犯出售伪造的增值税专用发票罪适用减轻处罚，但对罚金刑裁量不当。根据《刑法》第206条第1款的规定，出售伪造的增值税专用发票罪共有3个量刑幅度；第一个幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；第二个幅度为3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；第三个幅度是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。对被告人李恭元本应在第三个幅度量刑，但由于其有减轻处罚情节，因此，对其减轻处罚，在第二个幅度内量刑。根据前述分析，对罚金刑理应也予以减轻。但本案有个例外，就是对罚金刑实际上不能减轻。因为第二个幅度的罚金刑与第三个幅度的罚金刑都是一样的，即都是5万元以上50万元以下�；谎灾�，既然对被告人李恭元在第二个幅度内量刑，那就要求不仅主刑在该幅度内，而且罚金刑也应在该幅度内，也就是说，对其所处的罚金刑不能少于5万元。法院对其判处4万元罚金，显然是不妥的。有人指出，本案实际上仅对主刑适用了减轻，对罚金刑并未减轻，不符合刑法原理。我们认为，减轻处罚主要是针对主刑而言的，由于刑法对两个幅度的罚金刑都规定了一样的数额，导致了对罚金刑不能适用减轻处罚，这是法律的特别规定。对主刑的减轻实际上已经起到了罪刑相适应。所以，我们认为法院对本案的罚金刑适用不当。
四、专家点评
本案尽管涉及三个问题，但我认为最有研究价值的还是本案被告人李恭元的行为到底是犯罪预备还是犯罪未遂。在犯罪预备的情况下，行为人实施了犯罪的预备行为，即为了犯罪，准备工具，制造条件。而在犯罪未遂的情况下，行为人实施了犯罪的实行行为，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞而已。因此，区分本案被告人李恭元是犯罪预备还是犯罪未遂，关键在于行为人是否已经着手实行犯罪。本案的犯罪实行行为是出售伪造的增值税专用发票行为，被告人李恭元购得伪造的增值税专用发票隐藏在家里伺机出售牟利，其出售行为并未着手实行，这只是一种犯罪的预备行为。因此，我认为，本案被告人李恭元的行为应以犯罪预备论处而非犯罪未遂。
① 参见周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第337—340页。
① 参见马登民、徐安柱著：《财产刑研究》，中国检察出版社1999年版，第380页。
