《民法疑难案例研究》
论中国判例制度的创建 (代序)
自沈家本清末变法修律以来，中国便纳入了大陆法的模式。改革开放以来法制建设的显性成就就是大量成文法的相继出台。在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作就被提上日程，并被确定为本届人大必须完成的工作目标。在制定民法典的同时，是应当一切依据法典来解决各种纷争，还是应当同时强调判例制度体系及理论的建设，使二者并行不悖，这是关系到未来法律体系内容及其完善的重大问题。以下拟就建立中国判例制度的必要性及发展的构想谈一些看法。
一、法典化与判例制度的相互关系
从比较法角度来看，判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。我认为最理想的模式，应是两者的相互补充，事实上，世界上最具代表性的两大法系也都在以一种相互融合的方式发展。
(一)英美法系
众所周知，英美法国家乃是判例法国家。虽然11世纪以后英国普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度重要标志的遵循先例原则(thedoctrineOfstaredecisis)却直至19世纪才最终完全确立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，终审法院(House of Lords)宣告本法院应受其前判决之拘束；在1898年的London Tramways v．London County Council一案中，法官海斯伯里(Lond Halsbuty)引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉(Interest rei publicalat ist finis litem)”阐述了终审法院应遵从其先前的判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而才能使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们才可以从这些规则中预知自己的行为后果；而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。
在英国殖民时期美国的法院在适用遵循先例原则方面，不如英国严格。这不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文宪法；而且表现在联邦法院的判例对州法院、州法院的判例对联邦法院均无严格的拘束力。当然最高法院的判例对联邦法院和州法院具有严格的拘束力，在联邦法院、州法院系统内仍要遵循其上级法院及本法院先前的判例。
关于判例法与制订法孰优孰劣的问题，在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及“法律的本质”。制定法往往造成突然的法律变革，缺乏规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的稳定性和连续性。①然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀(JohnAustin)提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象②。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出： “习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法”。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。③
19世纪下半叶，在美国围绕着是否应编撰法典展开争论。主张编撰法典的一派以纽约的律师菲尔德为代表，他们认为判例法是只有法律职业者才能读懂的“天书”。判例法给法官和律师带来沉重的负担，因为他们在处理案件时，要从成千上万个乱糟糟的先例中寻找法律规则。而反对编撰法典者则认为：编纂法典会束缚法律的发展，法典不可能是完美的，不可能无所不包，与其适用不完善的法典，倒不如没有法典④。
尽管普通法系学者对判例与法典孰优孰劣的看法并不一致，但不容否认的是，20世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定成文法的步伐。以美国为例，美国国会和各州每年都要颁布大量的立法，而且这些成文法也变得越来越重要。从1926年开始，美国国会便对有效的法律进行合并和编纂。我们所熟知的《美国法典》(UnitedStatesCode，USC)即是以方便的形式合并编纂的官方重述，迄今为止已编纂了50卷。国会通过的著名法案包括：1975年的《美国联邦证据规则》、1994年的《破产改革法案》、1933年的《证券法》等。美国法学会也制定了《统一商法典》和《美国模范证据法典》等，这些成文法也为美国各州所广泛采纳。而美国各州也颁布了大量成文法。仅以加州为例，先后有《加州民法典》、《民事诉讼法典》、《公司法典》、《证据法典》、《交通工具法典》等�？梢运�，美国颁布的成文法的数量总和，已不亚于任何一个大陆法系国家。所不同的只是，法官在判案时首先援用的还是普通法，其次才是成文法①。但成文法与普通法一样具有法律拘束力。
(二)大陆法系
大陆法系国家乃是成文法国家，其法律传统渊源于罗马法，而形式上多以法典的形式表现出来。在罗马法时代，《法学阶梯》和《学说汇纂》曾经使罗马私法体系化，并对大陆法的法典编纂产生了重大影响。罗马帝国灭亡以后，罗马法一度沉寂多时。自中世纪起，罗马法在欧洲开始复兴，至15、16世纪，罗马法继受运动广泛展开，法典化运动也逐渐开始。这个运动首先在法国完成，其代表性成果为1804年的民法典、1806年的民事诉讼法典和1807年的商法典；这三个法典不仅成为大陆法的法典制定的范本，而且推动了大陆法的法典化。此后，随着拿破仑对欧洲的征服，法国民法典也被带进德国，例如法兰克福等地就曾经广泛继受了法国民法。1871年德国统一以后，编纂民法典的工作得以展开，最终于1900年颁行民法典。德国民法典的颁行使得大陆法的法典化运动向前迈出了坚实的一步。
应当指出，19世纪在欧洲大陆的法典化运动无不是以限制法官的自由裁量为动力的。从普鲁士法典的制订到法国民法典、德国民法典等的问世，无不是以限制法官造法为其主要目的。法国民法典的制订目的之一便是“希望预见一切、简化一切”，排斥法官的自由裁量。①正如大陆法系一些学者所指出的，大陆法系制订法典的目的是，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。②但由于严格限制了法官的自由裁量，又不利于实现公正裁判。因为法典本身往往无法与社会实践的变化相衔接；法律漏洞在法典中也总是不可避免的存在。这就导致在大陆法系国家， 自法典化运动以来，历来就存在着的有关法典合理性问题的争论。从迪伯 (AntonF，J，Thibaut，1772—1840)与萨维尼(Friedrich Carl VonSavigny，1779—1861)的争论，到潘德克顿学派(pandekt)与日耳曼法学派的争论；从19世纪末期，以德国学者埃尔利希 (EugenEhrlich，1862—1922)为代表的自由法学否定法典的功能，主张自由发现法律、发展活的法律，到马克斯·韦伯强调法典的形式合理性，都实际上涉及到法典化与判例或习惯法争论的问题。
在大陆法系，立法机关制订的法典乃是法官适用法律的主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过判例创设规则。然而，自19世纪以来，尤其在本世纪，这种体制有很大的改变。一方面，在学说方面，在法典化运动中非常流行的概念法学因为过度强调法律的安全价值及法官在适用法律中的机械作用，受到其后的各学派的批评；这些学派都强调法律漏洞的存在表明成文法存在着固有的缺陷，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面，由于自由法学、法社会学派力主的法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，法官实际上已放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律” (Nonexemlis，sed legibus，iuricadumest)的原则，在实务中，判例的作用日益加强。总体上说，大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中活的法律的趋向，此种学术的发展趋向已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。自20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，大陆法极大地加强了法官在创制法方面的作用，主要表现在：法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足，已经起到了十分明显的效果；同时，法院的判例也逐渐成为法的渊源。①如大陆法的侵权行为法十分原则和简略，而法官在实务中通过司法解释的方法创造了大量的规则，如在危险责任方面，德国法官在判例中创造了“社会安全义务的违反等同于过失”的规则，并通过对德国民法典第823条第l款作扩大解释使侵权法保障的对象大大拓宽；而法国的法官则对法国民法典第1384条关于过失责任的规定作出了十分灵活的解释，使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。甚至有学者认为法国的侵权行为法主要由法官的判例和解释所组成。正如台湾学者朱柏松所指出的，在大陆法系，因侵权行为法过于原则，因此“在法学方法论上，除非其已有特殊的立法予以规范，否则， 自只能期待法官造法予以完成，就此点而言，除可谓系侵权行为法学方法论上的一个转变外，亦可谓与英美法的判例法的法学方法论，渐趋融合的一种表现”。①法国学者Savatier承认“法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了”。②
绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑是大大加强了．。以德国为例，在第二次世界大战以后，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在案例报告中定期出版。在实务中，引用判决的频率较高，如1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97．02％，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99．29％引用判例。③尤其是二战后设立的联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。当然，在德国，无论是在立法上还是在司法中并没有明确采用遵循先例原则，所以在德国，先例只是具有事实上的拘束力，而并不具有法律上的拘束力。①
日本在这方面比德国走得更远。二战以后， 日本受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决， “就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判，” (第49条)。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。
日本学者兼子一曾指出： “大陆法乃是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复作成的裁判形成的规则， 自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性�！雹诎凑彰拦д呤├承粮竦目捶�，在大陆法系，由于法官具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，加上遵循先例又省事又保险，因此法官也乐于遵循先例。尤其是判例定期出版公布，也为判例法提供了条件。③不过，尽管大陆法系国家加强了判例的作用，但并不是说已完全成为象英美法那样的判例法国家。事实上大陆法的判例法和英美法的判例法还是有区别的。表现在：
第一，在判例的内容方面存在着区别。在英美法系，判例先详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者有此区别的主要原因在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。①-
第二，在对成文法的态度方面存在着区别。在英美法国家，法官主要适用普通法即判例法作为判案的依据，制定法只是作为判例法的“注脚”而被引用。当制定法与判例法的规则相冲突时，法官一般要采纳判例法的规则，这是英美法国家的惯例。②而在大陆法国家，法官首先要援引成文法作出裁判，只有在成文法出现空白或缺少详细和明确的规定时，才能援引判例进行裁判，因此判例作为法律来源是次要的。
第三，在先例的拘束力方面存在着区别。关于英美法的遵循先例原则是否已完全被大陆法系国家所采纳，对此学者一直有不同的看法。毫无疑问，先例在大陆法国家具有事实上的拘束力，但在德国、法国等国家，并没有在法律上和司法中明确确认这一原则。即使在日本，虽然在《裁判官构成法》中有类似的规定，但一些学者对其内容是否与英美法的“遵循先例”原则内容完全相同表示怀疑。③无论如何，在大陆法国家，先例的拘束力尚不如英美法国家那样严格。
总之，两大法系的发展表明，20世纪以来大陆法系和普通法系在法律形式方面已有逐渐接近或“趋同现象”。一方面，大陆法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律稳定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要。另一方面，英美法也越来越重视制定法，使法律更具有形式的合理性。
可是，法典为什么需要判例补充呢?依学界通说，其原因在于：法典与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在，司法者也不可能指望每一个案件都可以从现存的成文法中寻求到正确的解决纠纷的答案。法典中抽象和概括的原则性规定过多的状况也必然导致在司法过程中需要发挥判例的作用。因为法律总是非人格化的普遍适用的规则，法律规则的抽象性和一般性的特征使其不可能与特定的、纷繁复杂的案件具体事实完全相吻合；司法过程也并不是一部自动售货机，只要投进一定的事实便能产生应适用的法律规则和裁判的结果。概念法学家曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题，其实只能是一种幻想。法律漏洞必然需要法官通过判例加以弥补。在现代社会，司法要完成其应尽的正确适用法律的职责，则必须具有一定程度的能动性和创造性。一方面，现代社会的社会经济生活发展迅速、科技成果日新月异，各种社会关系总是在发生变化。这就要求司法者通过其创造性的工作，使得总是显得滞后的法律尽可能完好地解决各种繁杂的、层出不穷的、急剧变化的纠纷；司法者还要协调各种新的矛盾和价值冲突，从而使法律更好地实现调整社会关系的作用。另一方面，现代法治社会不仅需要法律具有一定的安全性和妥当性，而且要求法律所具有的正义价值在急剧变化的社会中得以全面实现。法官不可完全拘泥于法律的文字，而应从实际的社会需要出发，探求立法者在立法时的意旨以及立法者处于今天所应有的意思，努力实现法律中所体现的正义价值�；挂吹�，现代社会司法审查制度的发展及司法权在对立法权和行政权的制衡中的作用的发挥，都使得法官在解释宪法和创造法律规则方面的作用进一步加强。以上诸种因素都决定了判例具有法典所不具有的作用，法典需要判例补充。
另外，判例法也需要与成文法结合，并充分发挥成文法对判例法的补充作用。一方面，由于判例法以经验主义为特征，在形式合理性方面它显然不如法典化的成文法。马克斯·韦伯认为，形式理性是欧洲法律所具备的一个特征。形式的合理性的法律与形式的合理性的企业、形式的合理性的官僚制都是联系在一起的，他们都具有高度的可计算性(Berechenbarkeit)并成为资本主义的特征，而法典化正是形式合理性的重要内容。法典有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性。法典的最大好处是能够体系化，并提供一套基本的行为规则，且在内容上可以是逻辑严密、前后一致的。庞德认为法典是对“整个法律内容的完整的立法表述”①。另一方面，判例犹如汪洋大海， (许多甚至是过去数百年前的判例)它们形成了卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编，这些汇编不仅使人们感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑。判例更不能为一般民众所理解，所以他们需要大量的律师帮助，这就是为什么在普通法国家律师众多的原因。当然，社会也必须付出更多的法治成本。而法典是调整社会关系的法律规则的集中统一，其内容全面、完整；法典还提供了一种逻辑性的规则体系，也容易被人们所理解。Lobinger指出，法典化不同于一般立法之处在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”①，具有并提供一套基本的行为规则。诚然，指望一部法典提供解决所有问题的规则是不现实的，但是法典确实有助于规则的确定、规则体系的完整，使法律容易被普通民众所接受。此外，法典化可以将各项法律整合为有机的整体，实现法律的统一②；庞德认为法典不同于其他的法律形式之处在于“它展示了整个既存的法律体系化的模式”③。这些都表明法典具有判例法所不具有的优点。
二、判例制度在中国的地位及其完善
在我国， 自改革开放以来，在法制方面取得的重大成果首先表现在立法方面。迄今为止，我国已经颁布了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等具有法典性质的法律，以及民法通则、公司法、合同法、证券法等许多重要的民事经济法律。
在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作已经开始着手，并被确定为九届人大必须完成的工作目标。尽快制定一部民法典已成为学术界和司法界的一致呼声。民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展；而且从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法①。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，不能不制订民法典。其原因在于：第一，如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干。我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。即使我们颁布了大量的民事法律、法规，但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化，市场经济的法律体系仍然是不健全的，而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。通过制订民法典，可以使民法体系化，有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。第二，如果没有民法典，交易的规则将是不完备的。民法典的制订，对完善交易规则十分必要。建立社会主义市场经济体系业已被确定为我国经济体制改革的目标，而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法。因而，唯有制订了民法典，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果具有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。第三，如果没有民法典，民法本身的体系是很难健全的。自改革开放以来，我国立法机关已制定了一系列的单行的民事法律，国务院也制定了许多涉及民事的法规，最高人民法院亦颁布了大量的司法解释；然而民法自身的内容缺乏体系化，在各个民事法律之间以及民事法律、法规与司法解释之间存在诸多的矛盾、不协调的现象。因此需要通过民法典的制定而使民法自身体系化，形成内在和谐的规范体系。第四，民法典的制定要经过严格的法定程序，制定民法典的过程本身也是宏扬民法精神的过程。尤其是民法典在制定以后应当向社会公布，并可通过普法宣传活动为广大民众所了解，这就可以真正防止许多行政法规、规章和司法解释由于不易为民众所了解甚至不公开所造成的问题。
但是，在制定民法典的同时，也应当充分发挥判例的作用。如前所述，20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近，而且判例法和成文法各有利弊，需要相互补充。所以，我们在加强立法特别是制定法典的同时，也不应当忽视判例的重要作用。我国历来具有以成文法为主导，以判例为补充的传统。一般认为，中国传统上重视成文法。清末修律以后，已实际继受大陆法。古籍中曾有“皋陶(舜时的司法官)造律”的记载，而“法”的原始字义与断狱神兽“”联系在一起，据此有学者认为，中国“法生于例”，法律是在判例的基础上形成的。这一看法不无道理。①自春秋时期，李悝制订《法经》一篇，其后商鞅变法，改法为律，中国逐渐步入较有系统的成文法时代。从秦朝开始，历代相继制订的较为重要的成文法有：《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、<晋律》、《北齐律》、《唐律疏议》， 《宋刑统》、 《大明律集解附例》等，尤其是清末修律时，由沈家本主持借鉴德国、日本法典的模式，制订了《大清现行刑律》、<大清新刑律草案》、《大清民律草案》等一系列重要的法典，自此以后大陆法的经验完全引入中国。然而，尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限性决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在春秋战国时，荀子曾说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”①。类举就是在无法律可引用时依判例断案。③在秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据。汉朝时，将经过朝廷整理出来的断案成例称为“决事比”�！熬鍪卤取褪潜日涨袄评矶习�。如《汉书·刑法志》说：“若今律，具有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比�！碧瞥狈ǖ浒闪罡袷�，格就是判例�？杉欣允桥邪傅闹匾谰�。如高宗时，详刑少卿赵仁本曾撰写<法例)三卷，“引以断狱”时议亦为折衷。③宋朝虽主张以律为主，但仍以例代格，且以例破律的现象十分普遍。④以判决的主文作为法律，称为新格�！倍撩髑迨逼�，律与例并存，导致判例法的迅速发展。⑤清朝乾隆时曾颁布了《大清律例)，并经常进行修改。在大清律例篡成时，王凯泰序云： “断罪有律，而准情有例，‘律’守一定，而‘例’则因时为变通”。律与例合一，构成法律适用的完整体系。
尽管清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。例如1914年“民国三年统字第105号及七年统字809号”规定， “诉讼通例，惟最高法院判决之可以为先例者，始得称为判决例”�！吧细嫔蠓⒒垢笾�，关于该案法律之见解，依法院编制法，下级审判衙门， 自应受其拘束”。此项判决例与附于律的条例同样具有拘束力；至 1935年法院组织法施行，依其第二十五条规定，最高法院判决仍具有拘束力。在这一点上，与当时的德国和日本的做法并不完全相同�？杉夜厥优欣饔玫拇�，并未因清末修律而彻底改变。但判例的主要功能是补充制定法的不足，使制定法具体化，在一些朝代都由朝廷修订、编篡，以作为官方的准则。在我国历史上也并没有确认明确的遵循先例的原则，判例一般不得与制定法相违背。①在这一点上，与英美法的判例法作为法官判案的主要依据是不同的。当前，建立判例制度不仅能将中华法系重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。
要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源。不过，判例作为法源并不意味着建立了判例法，要建立判例法还必须采用遵循先例原则，因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。我认为，我们建立判例制度虽然不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。我建议，中国判例制度应坚持如下原则：第一，最高法院的判决对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一达院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也应有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用。只有在赋予某些判决必须具有一定的拘束力的基础上，才能建立中国的判例制度。
从当前我国的司法实践来看，建立判例制度具有如下重要作用：
1．正确适用法律。判例本身是正确适用法律，解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导。一方面，判例准确地阐释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图和立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述，使法官真正理解应该如何针对特定事实适用法律。尤其是在我国，由于法官素质普遍不高，以例释法、以例说法能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。另一方面，判例是对法律具体的、活生生的解释。如前所述，由于抽象性的司法解释不能结合具体案件事实而具体地、富有针对性地解决各个法院在审判工作中的法律适用问题，虽然在一定程度上能够使法律的抽象度更为降低或更增加法律规定的清晰度，但较之于判例的解释方式而言，在针对性方面明显不强，①因此司法解释判例化，才能为法官直接提供解决问题的具体方法，充分发挥司法解释在指导审判工作方面的作用�？杉�，透过判例解释法律填补漏洞是准确适用法律的有效方法。
2．限制法官的自由裁量权。法律虽为科学，但绝不是像数学那样是由明白无误的公理推导出来的知识，法律为理性的产物和客观规律的反映，但在具体裁判的适用中绝不可能像数学计算那样可以靠公式推导的方法得出结论，机械化的适用法律也并不能真正实现，法的正义和裁判的公正。因此，必须根据具体情况来适用法律，正确地解决纷争，这就需要给予法官一定的自由裁量权。然而从我国目前的实际情况来看，由于立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。判例对法官自由裁量权的限制表现在：一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。目前，由于我国没有判例制度，以致于在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。①在建立判例制度以后，一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使相同案情达成大体相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”的情况下，如果先例中已经确立了填补漏洞规则，则应依据先例确立的规则作出裁判；如果先例中没有确立具体的规则，法官应选择准确的填补漏洞的先例作为参考，根据法律的解释规则来填补漏洞。总之，一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。
3．尽快提高裁判文书的质量。众所周知， 目前我国司法审判中法官素质不高，最突出地表现在判决书的质量较低，绝大多数判决书缺乏说理和论证，法官办案只是就案办案，一份判决书只是为了了结一个案件，②至于为什么要认定某一证据而不认定另一证据，为什么要适用某一法律条文而不适用另一个法律条文，被适用的法律条文为什么与案件的事实有联结性，一方的请求为什么应获得支持，另一方的请求为什么应予驳回等等，在绝大多数判决书中未能充分的说明。判决书质量低，直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立判例制度、为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。
4．保障判决的大体一致性，充分实现法的安全价值。如前所述，判例制度的最大优点在于，通过遵循先例的原则使相同的或大体相同的事实情况获得相同的或大体相同的判决，而不会出现同样的案件具有不同判决的情况。裁判结果的相同性是保持法的确定性(certainty)和可预测性(predictability)所必需的，是符合人类正义性要求的。①这就是说，透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果，不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉地遵循法律。同时在诉讼活动中，由于裁判结果的相同和大体一致性使人们能够对司法公正和正义产生合理的信赖，而律师也可以对其当事人提供较为准确和客观的建议乙所以建立判例法规则，可以使法的安全价值得以实现。在我国，保持裁判的大体一致性是必要的。法院的判决是法官依据对事实和法律的判定及认识所作出的决定，它体现了一定程度的主观价值判断。然而，法律和特定的案件事实又是客观的，法官应当努力从客观存在的事实中寻求可适用的规则，从而使裁判的结果尽可能具有客观性。法律价值体现的结果，可使人们充分理解法律所追求的价值，当这些具体化的价值逐渐累积，可使人们更确定，更明确法律所追求的价值。②假如判决是杂乱无章的，将会使人们对法律的理解产生各种杂乱的信号，甚至无所适从，严格执法也就成为了一句空话。因此某一特定的案件事实应当与特定的规则相联系，法官应当根据特定法律适用出特定结果，从而使当事人对法律产生合理的预期。各个案件事实只要是相同的或大致相同的，应当具有大体相同的裁判结果，至少这些结果彼此间不应有重大差距甚至是相互矛盾的。如果先前裁判是公正的或基本上是公正的，则应尽可能与这些判例保持一致；如果与这些裁判结果不一致，则应具有充足的理由。当然，要使法院的裁判保持大体的一致性，从根本上说，需要建立判例法制度，采纳“遵循先例”的原则。
在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，“在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力”。①可见，尽管我国没有建立判例法制度，但上级法院的判例已经以不同的形式，在不同程度上发挥对下级法院的判决的拘束力。这也为我国建立判例法制度，提供了经验基础。
承认判例为一种法律的渊源，并不意味着它可以改变立法的规定。在我国现有的体制下，司法的主要任务仍然是执行法律而不能随意制造法律，司法可以填补法律漏洞，但不能随意改变立法的规定。
三、建立判例制度的若干问题
(一)制作和发布先例的法院
建立判例制度需要确认遵循先例的原则，从上述的分析可见，我国审判实践中下级法院对上级法院的判决一直是十分尊重的，尤其是最高人民法院的判决对各省市高级人民法院的判决具有明显的拘束力。产生这种现象的原因在于：一方面，上下审级的关系使下级法院不得不尊重直接上级法院的判决，否则其判决会被上级法院改判；另一方面，在法院内部推行错案追究制的过程中，不少法院将判决被二审改判的案件也作为错案对待，对办案者将给予一定的处罚。一些法院尽管没有此种规定，但仍然有一个不成文的习惯，即将二审改判率作为业绩考核的一个指标，改判率高就表明承办人员工作存在问题。这些因素都导致了一审法院的法官对二审法院判决的高度重视或尊重，所以如果要确认遵循先例的原则，并且将该原则的内容限定在下级法院的法官在裁判中应当遵循上级法院的判决方面，则在实践中是完全可行的，在实践中事实上已经大体上采纳了这一规则。然而我们遵循先例的原则不应当仅仅限制在上级法院的判决，特别是直接上级法院的判决对下级法院的拘束力上，而且还应当表现在各级法院的判决应当对本院的法官以及其他法院的法官产生拘束力。这就涉及到判例的制订和发布主体，即判例究竟应由哪一级审判机关制作和发布。对此存在着几种不同看法：一种观点认为，应当客观地面对现实，承认各级法院都具有司法解释权，同时都具有制作和发布先例的权利，只是先例的拘束力的范围不同。第二种观点认为，英美法的判例法不适合缺乏判例法方面经验的中国法官，从中国的实际情况出发，只能由最高人民法院制作和发布先例。第三种观点认为，应根据不同的情况来区分判例的制作主体。凡属于立法性质的类推判例或者具有司法解释功能的判例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照指导性作用或者法制宣传作用的判例，则各级法院都有权制作和发布，但只能对本辖区内的审判工作具有指导作用。上述各种观点都不无道理，但我个人认为，主要应由最高人民法院制作和发布先例，其理由在于：
第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力，因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。
第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚，远，大多数法官尚不具备制作判例，确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，我认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多，浩如烟海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措，同时也给律师甚至法官随意选择提供了方便。
第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发布填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和发布判决的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。
诚然，仅允许最高人民法院有权制作和发布判例，并不意味着各级法院不得发布具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例。这些案例的制作对保障法院严格执法，提高办案质量是极有价值的，而且事实上直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力。从中国的实际出发，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走，第一步要确定三项规则：第一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；第二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；第三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。经过一段时间的实践以后可以进一步确认如下规则：本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力，外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力。当然在采纳后一项规则时也要考虑各地的经济发展水平、民间习惯和交易惯例的不同，而不能简单地照搬其他法院的判决。
(二)关于判例的来源
在确立遵循先例原则以后，需要确立良好的先例，并赋予这些先例在一定范围内，的拘束力。由于最高人民法院亲自审理的案件并不很多，且这些案件虽然案情复杂或标的数额很大，但并不一定在法律适用方面较为典型。所以，仅仅以最高人民法院亲自审理的案件作为判例是不妥当的。我认为，由最高人民法院制作和发布的判例，既包括由最高人民法院亲自审理的在法律适用方面较为典型的案例，也包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。
事实上， 目前《最高人民法院公报》上公布的案例以及中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合编的《审判案例要览)上收集的案例，均来自于全国各级法院；而且这些案例对法院的正确办案已起到很好的作用，只是因缺乏遵循先例原则而使这些案例尚不具备拘束力。
(三)关于判例的制作标准
第一，关于判例的形式。判例形式需要统一，判例应当坚持充分说理的标准，因此在证据认定、对双方当事人请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向。性宣传、专家的评论等不一定全在判例中列出。为此需要由最高人民法院就判例制作标准规定统一格式和要求。
第二，关于判例审核的程序。由于最高人民法院发布的判例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定的程序对判例进行严格挑选和审核，防止出现判例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。有一种观点认为最高人民法院发布的判例都必须经过审判委员会审核，此种观点有一定的道理。然而随着判例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核、讨论，则审判委员会的工作负担过重。据此我建议，最高人民法院内部要成立专门的挑选和审核判例的委员会，该委员会主要由业务能力很强的法官参与，必要时也可吸收某些专家学者甚至律师加入；通过该委员会的认真挑选和审核，从而确保判例的质量。同时对各级法院向最高人民法院报送案例的程序作出具体的规定。
第三，关于新旧判例的更替。判例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一定时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的判例代替旧的判例。
第四，关于判例的分布。目前在公布案例形式方面很不一致，有的采取内部《案件选编》的方式公布，有的以内部文件形式下发，有的通过公开出版的著作下发。如果要建立判例制度则必须要明确统一公布方式。我认为判例既然由最高人民法院发布，则应在<最高人民法院公报)上发布，每年或每季度由最高人民法院整理，汇编成书公开出版。
(四)关于判决书的说理
判例必须要说理。判例不同于一般的案例之处在于判例具有充分的说理，否则就不是判例，而是一般的案例。
强调判决理由的充分性，可以说是自普通法形成以来的传统做法，也可以说是法官所应尽的义务。普通法强调判决理由的充分性的原因在于：一方面普通法本身是法官创立的法，普通法的规则主要都是从法官的判决理由中引申出来的。正如坎普所指出的，“由于法官要解释法律，因此要创造法律。我们必须注意到，司法判决本身要形成法律规则。美国联邦法院和各地法院的法官在过去两个世纪所作出的成千上万的判决已经成为法律的重要组成部分”。①正是由于判决的重要性，因此判决中要详细分析过去的先例、法律规则的含义以及特定案件的联结性等。②另一方面，普通法强调判决理由，也是由法官受“遵循先例”原则的拘束，必须详细阐述有关的先例对特定案件的可适用性。由于对特定案件常�；岽嬖诓煌呐芯隼碛�，或者会对先例的可适用性存在不同的理解，因此需要法官在判决中详细说明选择某一先例的理由以及对规则的解释等等。③此外，强调判决理由的充分性，也有助于限制法官的自由裁量，保障裁决公正。正如伯曼所指出的，美国人常常把法官公布的判决理由看作是抵御法官刚愎和专横行为的最主要的保障。因为详细地撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，使法官滥用权力受到公众严厉监督，从而杜绝此行为，并使法官的衡平裁判权必须受到上诉审的约束。①所以在普通法国家，法院出具的判决书内容具体，推理非常严谨，法官往往从某一个具体的案件出发，通过该案件的审判，阐发或归纳出一项有普遍指导意义的解释规则，因而在许多判决书中，判决理由部分常常写得十分冗长。②在美国，司法判决的执行并不存在执行难的问题，在很大程度上是因为“这里的司法判决经常象一篇说理极其充分的论文，”这样在大多数情况下，败诉当事人会很服气地接受判决结果。③
在大陆法国家，由于成文法制度的背景，由于法官不能创制有拘束力的先例，因而其判决通常仅局限于可适用的法律条款的分析，而不必要像英美法系国家的法官在判决中那样全面推理。然而在大陆法国家，强调判决书的说理也是十分重要的。正如迪德(Dewey)所指出的，“法院不只是做判决而已，他们还必须解释其判决，解释的目的是在说明判决的正确理由如何……以证明它不是武断的看法，能使当事人心服口服于法官的权威或威信，因为法官的判决是一个合理的陈述，它有充分的理由，而且显示出判决理由的相关的或逻辑的结构�！雹苡绕涫窃谙执缁�，大陆法系国家司法的功能和作用日益扩大，司法的能动性也越来越强。法官不仅可以解释法律并且在解释过程中填补法律的漏洞，而且司法在制衡行政权方面也发挥出重要作用，这就更需要在判决中详细阐述理由，以表明裁判的公正性和合理性，并限制司法的专横�；褂Φ笨吹�，成文法的演绎推论的方法决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由具体的判决中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决尤其是判决书中的判案理由来达致活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法条之间的沟通。①
以大陆法国家的代表德国为例，早在1911年第二届德国法官会议上，与会的法官就发表声明指出，法官没有作出具有充分理由的判决是可耻的。第二次世界大战以后，德国形成固定的判决公开制度，即所有判决都要公开，每个法官都要对他的判决负责，允许社会公众尤其是法律界人士对判决理由和判决结果作出评述。这就对法官形成很大的压力，据调查，德国法官在审理一个案件中，大约用43％的时间花在判决书制作上。②尤其应当指出，近几十年来，德国某些法院开始实行在判决书中表达法官不同意见的制度。1970年德国一个法律授权德国宪法法院可在判决中表达不同的意见。不过，德国宪法法官对此仍然持反对态度。③从以上分析可见，在判决书详写判决理由，历来是两大法系的法官所应当遵循的准则，随着社会的发展，对于充分阐述理由的要求也越来越高。
《中华人民共和国民事诉讼法》第138条明确规定：“判决书应当写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据”。但事实上，很长一段时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是： “通俗易懂、简洁明了”八个字。这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法。①但在今天，随着经济建设和法制建设的迅速发展，人们的法制观念和权利意识普遍增加，对司法的公正和裁判的正义要求也越来越高。在此情况下，仅仅对判决书提出“简洁明了”的要求是远远不够的，而必须严格依据民事诉讼法第138条的规定，在民事判决书中详细写明判决理由。
从目前我国司法裁判的现状来看，民事判决的说理部分普遍存在着如下缺陷：第一，说理不充分且缺乏针对性，有的判决甚至未对当事人的请求作出答复从而使判决不能以理服人。第二，缺乏对证据的分析和判断。有的采取“一句话主义”，即“上述事实，有真实证据证明”或“上述事实，证据确凿”，②使人难以知道为什么法官要认定某一证据而不认定另一证据、认定该证据的理由究竟是什么，从而也难以对法官基于该证据认定的事实的真实性表现相信。第三，缺乏对法律适用的解释。许多判决书在援引法律条文方面十分简略；有的仅引证条文，但不对条文的含义及对案件的可适用性作出解释；有的干脆仅援引名称和条款，不写出法律的具体内容，从而经常造成法官所认定的事实与其援引的法律条文之间缺乏联系，甚至毫无关系，从而使人们难以知道法院是依据何种证据对案件作出裁判的。第四，裁判缺乏逻辑分析和推理。许多判决书因缺乏必要的逻辑分析和推理，因此证据与事实的认定不能统一；认定的事实与援引的法条缺乏联系；事实、法律和裁判结果之间发生脱节，从而使人们难以十分相信裁判的公正和合理性。
要求民事判决书详写理由，乃是司法公正的最直接的要求。司法的公正不是抽象的概念，而在很大程度上应体现在裁判的实体公正上。而实体公正能否实现就要看判决理由论述是否充分。判决作为法院解决案件的实体问题所作的确定结论，对实体公平的形成和表现应集中体现在判决理由上。判决理由也是公平的外在具体体现，西方有一句法律谚语，称为“不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”。法律要给人以公平，则要证明公平在何处；法官要认定某人承担责任，就要讲出充足的道理，提出能使人信服的理由。彼德斯坦提出， “法律的诉讼性质要求必须有一方胜诉另一方败诉，义务是否被履行，契约是否被违反，财产是有还是无，被告是否犯了指控的犯罪行为，都必须有一个明确的答案�！雹偃绻芯鲋胁惶咐碛�，即使该答案正确，也难使人相信其合理性和公正性，甚至认为它是武断的、专横的。
我们认为，应大力提倡法官在判决书中说理，其理由还在于：， 第一，判案不说理，不仅不能保证司法的公正，而且会掩盖执法不公甚至贪赃枉法的各种非法行为。因为，在民事审判中，事实的认定与如何适用法律并作出裁判，仍然是两个不同的问题。事实即便清楚，也并非必然可以推导出正确的结论。许多案件表明，法官在审理中所作的事实认定是清楚的，但法律适用却是错误的。从审判实践来看，说理透彻、令当事人心服口服的判决，基本上都表明法官执法的公正；而只认定事实，不谈理由或理由不清，牵强附会的判决，即使事实清楚，也不能使当事人信服，其中亦难免出现执法不公。
可以这样说，判决理由是努力消除司法腐败、保证司法清正廉明的方式，是司法权合理化的标志。如果不要求法官的判决详谈理由，必然会为腐败和裁判不公行为提供极大的方便。
第二，判决不说理，公开审判的作用不能充分体现。因为判决说理要求法官就庭审过程中所提出的问题作出回答，并充分反映庭审的内容；如果判决不说理，判决必然与庭审发生脱节，公开审判的意义难以实现。
第三，随着社会的发展进步，民事案件大量涌入法院，案情也越来越复杂，标的动辄上千万甚至上亿元。法官的一纸判决，有时会直接决定一个企业或公司的存亡，会使经营者一生心血付之东流。即使在某个个案中标的数额不大，但判决一方当事人败诉，也会直接影响其对外的声誉、信誉，决定着其经营的成败�？杉门薪崧鄣闹匾圆唤鍪沟梅ü俚娜又�，也使得其责任大大增强，对于如此艰巨的使命，如果只是在说理部分寥寥几笔就作出判决，何以体现法官应尽的责任?尤其就败诉的一方而言，令其承担成百上千万的财产责任而不对其讲清任何道理，即使理应败诉，当事人也不会服气。从而导致现在在不少案件中，当事人在二审终结后，仍然没完没了地告状、申诉、上访，影响了社会的稳定和安定。
第四，判决书不说理由，也不利于提高法官素质。法官作为法律的专门家，其主要职责是准确认定事实、正确适用法律。如果判决书不讲理由，就无需其具有较高的学识素养和法律运用能力，长此以往，法官的素质只能是每况愈下。
第五，判决说理透彻，亦会大大增强对司法审判工作的监督。事实上，我们的许多案件之所以没有公开披露，很多是因为判决书说理不够而难以披露。要真正加强对司法审判的监督，就应该将依法可以披露的案件一律公开。说理透彻的高质量判决，自然经得起社会公众舆论的评判。
第六，判决书详写理由，也有利于上诉案件的公正和有效率的审理。因为判决理由常常是上诉或申诉的根据，上诉审法院可以从一审判决理由中寻找线索，发现原审判决的不足、失误和缺陷，从而找出问题的关键所在，因此有利于提高二审的效率和保证最终判决的公正。
在我们看来，一份判决书，实际就是法官向社会呈现的考试答卷。在国外，一篇判决往往就是一篇极好的学术论文。当然，要判决都成为学术论文，这显然是不现实也是不必要的。但一份判决至少要讲出足够的理由，这样的要求，无论如何都不算过份。在封建社会，许多朝代都规定，官吏如果不能自写述职公文，应被免职。①在当今社会，法官在其判决中详写理由，乃是其基本职责，如果做不到这一点，很难说该法官是称职的�？梢运�，民事判决，理由说得越多，越说明法官是忠实于法律、认真维护当事人合法权益的。一份说理透彻的判决也足以说明该法官是一名称职合格的法官。在当前，应把强化案件判决书的说理，尤其是强化民事案件的说理作为一项基本的要求提出并予以贯彻落实。如果忽视了这一要求，审判方式改革是根本不可能取得应有成效的。
在判决中说理，就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性的、合理公正的判决。说理充分还应包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或驳回的答复�；谎灾�，对当事人的请求要具体说明哪些合理，哪些不合理，为什么合理或不合理。整个说理部分还应充分严谨，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来论证。总之，理由越充分表明判决书的质量也就越高。
关于判决书说理部分的内容，两大法系的法官的判决也不完全一样，Wetter曾经就上诉审法院的审判风格加以比较，而整理出英国、法国、德国、瑞典和美国等五种各具特色的风格类型。裁判风格(judicial style)，通常包括段落安排、论证方法、沟通形式，乃至语体、长度等。从风格的不同，可以看出法源、法官角色和法律理性(正当性)的差异。比如法国最高法院的裁判，即以简短扼要而闻名，通常只论证法院最重要的认定，而且决不引用判决先例或学者的意见。德国法院的判决书则多引用相关法条进行解释，而后采取三段式的推论，法院也经常大量地引证学说见解。①而英美法系的判例，则注重对先例的分析以及对事实的推论，判决结果理由的阐释，但对制定法的分析解释较少，这也反映了两大法系各自不同的特点。我认为我国法官在判决理由的说理方面，应注重如下问题：
第一，判决中是否需要对当事人及其代理人意见都作出回答。我们说判决理由应具有针对性，即要针对当事人的请求予以回答，各项请求不管是否重要，法官都应当作出回答，并提出肯定或否定的理由。关于当事人及其代理人的意见，法官在审判中应认真研究，并在判决中予以充分考虑，但我认为判决理由则不一定要完全针对这些意见作出回答。这不仅是因为在民事案件中，双方当事人及其代理人所提出的意见常常是纷繁复杂的，法官不可能都作出回答；同时判决只是就当事人的请求予以裁判，而不是对当事人提出的各种理由进行裁判，在许多情况下，当事人的请求与其理由之间可能会出现不一致，其请求可能是合理的，也可能是不合理的。所以，法官也没有必要对各种意见都作出回答。当然，法官阐述自己的判决理由，可能会对当事人提出的某些观点提出不同意见，这也是必要的。
第二，关于判决中是否应对证据的采用作出详细地分析。我认为，证据是事实认定的基础，所谓“以事实为根据”实际上就是以证据为根据，因此判决书中必须要对证据采用的理由进行严格的分析。如哪一项证据能够采用，哪一项证据不能采用，不能采用的理由是什么，以及采用的证据能够证明什么，为什么能够根据已经采纳的证据认定一定的事实，这都需要在判决书中作出详细的说明。
第三，关于判决中是否应当对有关法条的含义进行解释。我认为，法官裁判案件就是要将成文法运用到具体的事实之中，将抽象的法条与具体的事实有机地联系在一起，但是一个或某几个法条为什么能够适用于特定的案件，这就需要法官在判决中作出详细的说明。这就是说法官需要在判决中准确地引证法条，并且对该法条的含义作出准确的解释；如果不能够找到可供适用的法条，而需要援引有关的原则，或者需要通过公平正义的观念来作出判决，都需要在判决书中作出详细的说明，在许多情况下还需要根据法理来论证。
第四，关于判决中是否应列举不同的判决意见，是值得研究的问题。在英美法国家，历来强调在判决中列出各种不同的裁判意见，特别是反对意见，而判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用，许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。在大陆法系，对此问题历来存在着不同的观点。赞成者认为，在判决中列出不同意见可以真正实现审判公开，也有利于公众对审判的监督，更何况反对意见可能是正确的，而裁判意见反而不一定是正确的。反对者认为，在判决中列出不同意见会削弱判决的权威性、妨碍判决的执行。法国学者大都主张要列出反对意见，但法院并没有采纳这一观点。①在德国法院内部对此存在着不同意见，但德国最高法院反对公开不同意见。在日本，最高法院的判决书中要列出不同的意见，但其他法院则并未采取此种做法。
我认为，在判决中列出不同意见，确有利于增强审判活动的公开性和透明度，使公众进一步相信法院是公正、无私、廉明的，同时反对意见对司法经验的总结和学术的发展都具有重要价值。然而，考虑到目前司法在公众中的权威性并不高，许多公正的裁判都仍面临着“执行难”的问题，如果其中列出不同的意见，则会削弱裁判的权威性，并有可能会为拒不执行判决和裁定的当事人提供某些借口。所以我认为，目前我国法院尚不具备在判决中列举不同意见的条件。
(五)关于对判例的评判
与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开出版制度。因为强调判决理由的重要功能在于加强公众对裁判的监督。如果判决书不能公开出版，则公众尤其是法律界人士不能对裁判结果作出评论、讨论，从而不能发挥公众监督的作用。因此，在强调判决理由的同时，应当建立判决书的定期出版制度。判决书应当按月、季度、年出版，原则上所有的判决书都应当出版，而不能仅仅是有选择的出版部分案例。鉴于该项工作任务十分繁重，因此，我们认为最好在各中级以上的法院成立专门的案例出版编辑部，负责各级法院案例的定期出版工作。当然，最高人民法院应对编辑和出版的体例或格式要求作出统一的规定。尽快编辑出版案例也是当前司法改革的一项内容，并且应尽快提上议事日程。
判例公布以后，应当允许社会各方面的人士对判例进行评论，此种评论也是对法院工作的社会监督。然而，为确保判例的权威性，评论意见不宜附随在判例之后。
总之，我们期望通过具有中国特色的判例制度的建立，贯彻同类问题同样处理的原则，同时透过判例而准确解释法律、指导审判工作，从而确保严格执法和司法公正。
四、司法解释的判例化
由于我国司法解释并不是法官个人在裁判中就法律的适用问题所作的解释，特别是由于我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务，因此我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于，它主要不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决确定，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。
如果将历年来我国已经发布的多达数百万字的司法解释予以归纳，可以发现这些纷繁复杂的司法解释可以分为三类：一是对立法机关制订的某一实体法或程序法所作的更为具体、全面的解释，如最高人民法院《关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见)、《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》、《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》等等。这些解释常常具有细则性的特点。二是对某一类案件所适用的法律问题所作的系统、全面的规定。如《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答)、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》等等。三是针对各地法院就具体法律适用问题的请示而作出的解释。在这三类解释中，对法院的审判工作影响最大的是前两类的司法解释，由于这些司法解释的目的主要不是解决某一个具体案件中的法律适用问题，而是旨在通过系统、全面地解释某一类法律而为审判实践提供更多的可供适用的规则，或者完全不是针对某一法律进行解释，而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则，使各级法院尽可能做到有章可循，这就使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。①
应当承认， 由于我国长期以来立法极不健全、已经出台的法律过于原则，从而造成司法中经常遇到无法可依的状态，而最高人民法院的抽象性的司法解释，对于解释审判实践中无法可依的问题，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，确实发挥了十分重要的作用。然而，随着我国立法工作不断加强，法律体系逐渐建立，尤其是立法逐渐具体且富有针对性，立法解释的功能也会逐渐发挥作用。在此情况下，如果继续采用此种抽象性的司法解释方法解释法律，显然是不适当的。其原因在于：
第一，抽象性的司法解释方法出现了与法律规则不一致的现象。以上述抽象性司。法解释为例，在第一类解释中，对某一法律解释常常是根据一条或数条法律规定，制订出数条甚至数十条解释，这些扩张出来的规则必然与原来的法律规则不完全吻合。当然有一些修改补充是必要的，但有一些改变则未必妥当。而第二类解释则主要不是针对现行的法律所作的解释，而是针对某一类案件的审理而创设的系统规则，这些规则与现行法律规定是否完全吻合，也需要作认真的研究。
第二，抽象性的司法解释因具有立法的性质，也难免出现越权解释的现象。一方面，对某一条或数条法律规则细化为数条甚至数十条，细化的结果可能与立法原意不符。①另一方面，许多针对合同、担保、房地产等案件的法律适用所作的抽象性的解释不仅给法院处理案件提供依据，而且事实上也为交易当事人提供了从事交易的行为规则；它们不仅对司法活动而且对社会经济生活都会发生规范约束的效益，在这一点与立法没有实质性区别。所以这些解释并不仅仅具有针对个案而产生的效力，实际上具有一般行为规则的效力，这显然已超出了司法解释权甚至司法权的行使范围。
，第三，抽象性的司法解释虽具有立法性质，但这些解释的制订毕竟不象立法那样是按照严格的程序、经过反复的论证和讨论而制定出来的。尤其是某些抽象性司法解释并未向社会公开，一般公民和法人对其并不熟悉和了解，而这些规则事实上又可能会具有行为规则的作用。所以，如果抽象性规贝呔多太滥，就会使人感到规则“威猛莫测”和变化无常，人们也难以根据法律规则① 参见王允：“司法解释的制定，适用及其改革之思考”，载《人民司法》1998年第5期。
预测其行为后果，法的安全性和稳定性的价值也难以实现。
第四，抽象性的司法解释虽与过于原则的法律规则相比具有更强的针对性，但由于其并非针对具体个案的法律适用所作的解释，具有一定程度的抽象性，因此在很多情况下也不一定能解决具体案件的法律适用问题。所以，在某一个解释法律的文件刚发布不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释法律的文件本身要求最高人民法院作出解释。①这就表明，抽象性的司法解释不一定完全符合司法实践中法律适用的需要。
总之，在我国立法很不健全、法律规则极为原则、法律漏洞普遍存在的情况下，抽象性的司法解释发挥了补充法律、细化规则、填补漏洞的作用，并且在确保司法审判工作有章可循、公正裁判方面起到了积极的效果。然而，随着立法的加强和不断健全，抽象性的司法解释似乎已基本完成了其担负的历史使命。这并不是说司法解释的功能应当削弱．，相反，即使在法律已经十分健全的情况下，司法解释仍然应发挥巨大的作用。我想强调的是，适应立法发展的需要，司法解释的形式应当发生变化。
我认为，司法解释应当向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确、富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量减少抽象性司法解释的制订，而主要通过对具体案件中涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则。
司法解释的判例法具有如下优点：
第一，使司法解释因更为具体、富有针对性，而真正成为“活动中的法(1aw-in—action)”，有效地为各级法院在审判工作中正确适用法律提供指导。事实上，法律的适用问题都是具体的，针对特定的案件事实提出来的。离开了具体案件的事实，抽象地说规则的适用问题，有可能是无的放矢或过于空泛。法律本身具有一般性和普遍性，而司法解释作为将抽象的法律规则准确地运用于具体案件的手段，必须要与具体案件结合才能发现可适用的规则，更好地适应裁判的需要。更何况在大多数案件中，事实问题和法律问题是很难分开的，因此司法解释也不能单纯针对法律问题作出一般性的解释。如果司法解释本身也具有一般性和抽象性特点，就会失去司法解释的固有功能。在审判实践中，各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示，常常都是与具体案件的汇报结合在一起的，有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题，而报告的内容仍然是具体案件。①由此表明司法解释是很难与具体案件分开的，而在判例中作出的解释更符合司法解释的固有性质。
第二，司法解释的判例尽可能避免司法解释越权现象。我国的司法解释不是对法律的含义有最高权威的解释，更不得与法律的本来含义相违背。如前所述，由于最高人民法院的司法解释具有抽象性特点，与立法极为相似，由此也使得许多法律界人士对这些解释是否符合最高人民法院的权限，是否因事实上行使了立法权提出了质疑，①这种质疑是不无道理的。然而，如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律的权限。
第三，适当承认各级法院享有有限的解释法律的权限。根据全国人大常委会的决议，司法解释权仅由最高人民法院享有，其他任何法院均不得作出司法解释。然而，司法裁判过程与解释法律是密切联系在一起的。因为抽象的法律不可能对个别案件的裁判作出评价，不能自动地适用于具体案件，因此法官在审理任何一个具体案件时，都需要对某些可适用的法律规则的固有意义、这些规则与特定案件的联结性、如何从规则中引伸出公平合理的裁判等问题作出判断，这个判断过程可能就是一个解释法律的过程。更何况在法律存在漏洞的情况下更需要法官对法律适用作出解释。然而，各级人民法院所遇到的成千上万的法律适用问题不可能都请示最高人民法院作出解释，即使作出了请示，最高人民法院也很难全部予以答复，这就意味着相当多的法律适用难题需要由各地法院的法官自己解决。由此形成了一个矛盾，即一方面司法解释权专属于最高人民法院，另一方面，在司法实践中，不可·能把所有的法律解释问题都从裁判活动中剥离出来，全部交给最高人民法院解决。②这确实是一个迫切需要解决的现实问题。我认为最好的办法是通过建立判例法制度，由最高人民法院认可各级法院通过成功的判例而对法律所作的解释。由于我国各级法院每年受理数百万案件，有数百万份判决裁定要达成，不可能使每一个案例都成为真正的判例，而只有在最高人民法院经过审查确认某些对法律作出了。正确的解释、公正合理的案件才能作为判例。这就保证了司法解释权由最高人民法院统一行使韵局面，同时也适当承认了各级法院在解释法律方面的权限。
在我国，自最高人民法院于1985年创设、<最高人民法院公报)截止到1997年底，共刊登案例233个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面。①在公报上所刊登的案例是人民法院经验的总结，按照：《最高人民法院公报》编辑部的介绍，公报“它既不同于用作法制宣传的一般案例，—也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例二它具有典型性、真实性、公：正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料”。②据此可见，最高人民法院事实上已经通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作进行指导，并取得了明显的效果、占这就为司法解释向判例化方面发展提供了经验。
我认为，司法解释向判例化方面发展以后，解释法律的判例主要包括如下几类：第一，最高人民法院亲自审理的、涉及法律适用问题的案件。第二，各地法院要求最高人民法院就法律适用问题作出答复和解释的案件。有人建议，对这一类“请示”的案件，最好改为由当地的高级人民法院作为一审法院， 由最高人民法院作为二审法院。最后达成的判决可以作为司法解释，而此种司法解释比“答复”性的司法解释效果更好。③此种观点有一定的道理。第三，由最高人民法院认可的涉及法律适用且业已由各地法院作出了正确解释的案件。由于最高人民法院审理的案件极为有限，各地法院所遇到的法律适用问题不可能都向最高人民法院请示，并能获得答复，有相当一部分涉及法律适用问题的案件还必须由受理案件的法院进行解释。如果其对法律的解释是正确的，裁判的结果是公正的，经最高人民法院的认可，也可以作为司法解释的判例。所有涉及司法解释的判例都应当在《最高人民法院公报》上予以披露，并应通过“遵循判例”原则的建立使其对全国各级法院的审判活动具有约束性。
新的世纪已经开启，未来将给我们带来无限的希望和挑战。法治理想的实现和法治现代化也仍将是亿万中国人憧憬和奋斗的目标。在几代立法工作者和民法学理论研究者等的呼吁和努力下，民法典有望于世纪初颁行，从而实现一个法学工作者跨越了世纪的梦想。与此同时，判例制度应该也将在中国逐步建立和完善。作为法律体系中的一部分，判例和法典的有机结合将成为中国立法现代化的特色所在。
① 参见高洪君：“英国法的主要特征”，载<比较法研究)1991年第4期。
② CitedinHoldsworth，W．S，CaseLaw，50L．Q．R，180(1934)，p191
③ JuliusStone，LegalSystemandLawyer’sReasoning 293(1964)．
④ 参见高洪君：“英国法的主要特征”，载<比较法研究)1991年第4期。
① 邓衍森：“司法判例的规范理论”，载台湾(东吴法律学报)第4卷，第2期，1984年。
① ArthurTaylorVOnMehren， TheCivil Law System， Little， Brown and Compa ny，p72，1957② 梅里曼著：《大陆法系》，西南政法学院1983年版，第42页。
① ArthurTaylorvOnMehren,TheCivilLawSystem，Little，BrownandCompany， P1136，1957
① 朱柏松：“侵权行为理论发展之新趋势，”载台<法学丛刊)第153期，第 56 。
② 邓衍森：“司法判例的规范理论”，载台湾<东吴法律学报)第4卷，1984年第2期。
③ 参见王允：“判例在联邦德国法律制度中的作用”，载《人民司法》1998年第7期。
① 骆永家：“判例的拘束”，载(台大法学论丛)第12卷，第2期第170页。
② 兼子一著：(裁判法)1959年版，第7页。
③ 参见骆永家：“判例的拘束”，载<台大法学论丛)第12卷，第2期。
① 参见骆永家：“判例的拘束”，载《台大法学论丛》第12卷，第2期。
② 参见Pound,R，"TheTheoryOfJudicialDecision"36Harv．I. R．641(1923)
③ 参见骆永家：“判例的拘束”，载<台大法学论丛)第12卷，第2期。
①Pound；Sourcesand Forms Of Law，pt22 Note Dame Law l．71—72(1946)
①Lobinger，CodificatiOn，in 2EncyclopediaOfthesocialsciences606，at609—10 (1930，Reissuedl937)
② 薛军：“民法典编纂的若干理论问题研究”，载《清华法律评论》第二辑，第 172页。
③ Pound，SourcesandFOrmsOfLaw，pt22NoteDameLawl．71—72(1946)
① 薛军：“民法典编纂的若干理论问题研究”，载《清华法律评论》第二辑，第 172页。
① 参见张晋藩著：(中国法律的传统与近代转型)，法律出版社1997年版，第237页。
① 《荀子·君道》。
② 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第 241页。
③ 《旧唐书·刑法志》。
④ 《旧唐书·刑法志》。
⑤ 《旧唐书·刑法志》。
① 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第 242页。
① 参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第243页。
① 王允：“浅谈判例指导”，载《人民司法》1998年第9期。
② 王允：“浅谈判例指导”，载《人民司法》1998年第9期。
① R．U．M．Dias，Jurisprudencel64—166(1976)
② 参见吕荣海著：《法律的多元性》，台湾1987年版，第173页。
① 董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，，第361页。
① RobertACorp＆RonaldStidbam， JudicialProc册sinAmerica，P4，ADivision OfCongrQsional Quartly，CO．1993．
② RobertACorp&RonaldStidbam，JudicialProcessinAmerica，P4．
③ Stone，TheProvinceandFunctionOfLaw， P275， 1950．
① 哈罗德·伯曼著：《美国法律讲话》，三联书店1988年版，第20—23页。
② 如在弗吉民亚的一个州法院，一位法官在判决书中花了好几页的笔墨阐述为什么对一个不愿意埋葬已死的臭鼠的囚犯进行惩罚，不违反囚犯的民事权利。另一个在Pennsylvania的联邦法官，在判决书中对一个涉及拍摄照片的不当行为，宪法第一修正案是否应予以�；の侍獬て舐�。参见RobertACorp＆RonaldStidbanPl5．
③ 见1998年1月30日《南方周末》第五版。
④Dewey，LogicalMothedandLawnHalled，ReadinginJurisprudence，P350。
① 埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。
② John．H．Langbein，TheGerman，AdvantageinCivilPnCedure．
③ SeeZweigert，Empfiehltessich，dieBekanntgabeDerabweichendenMeinungdes UberstimmtenRichters (dissenting Opinion) in den deutschen Verfahrensordnungen zuZu— lassen，1 Verhandlungen des SiebenUndvierzigsten Deutschen Juristentages D1—59 (1986)；2id．R6—149(1969)
① 参见沈�？。骸八痉ú门懈母锾轿觥�，载《法商研究》1994年第3期。
② 参见沈�？。骸八痉ú门懈母锾轿觥�，载《法商研究》1994年第3期。
① 彼得.斯坦著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第111页。
① 参见苗枫林著：《中国公文学》，齐鲁书社1987年版，第10页。
① 参见苏永钦著：《司法改革的再改革》，月旦出版社股份有限公司1998年出版。
① Touffait&Tunc， PourunemOtivationplusexplicitedesdecisionsdejustice notammentde celleS dela Cour de Cassation，72 Revue trimestrielle de droit ciVil 487，506 (1974)
① 参见王允：“司法解释的制定、适用及其改革之思考”，载《人民司法》1998年第5期。
① 参见王允：“司法解释的制定、适用及其改革之思考”，载《人民司法》1998年第5期。
① 参见王允：“从司法权之特性看司法解释工作存在的问题”，载《人民司法》 1998年第4期。
① 参见王允：“我国司法解释发展之回顾”，载《人民司法》1998年第3期。
② 参见王允：“我国司法解释发展之回顾”，载《人民司法》1998年第3期。
① 董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第343页。
② 见《最高人民法院公报》编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中对公报公布的案例所做的介绍。
③ 参见王允：“司法解释的制定、适用及其改革之思考”，载《人民司法》1998年第3期。
