《财产权构造的基础分析》
第三章 无形财产的理论和立法问题
无形财产是一个民法里尚未深入研究的问题。在传统大陆法系财产权体系中，无形财产常被纳人物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形；财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。目前，大陆法系国家的一些学者开始对无形财产重新予以审视，逐步意识到无形财产对于理解和重塑物权制度以及财产权制度具有重要的意义。本章便尝试对于无形财产的理论和立法问题作一探讨。
第一节 无形财产的概念诠释
无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为“有体物”(也称有形物)和“无体物”(也称无形物)。他认为，有体物(corporales)是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物(inoorporales)则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。①因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为“无体物”，被纳人物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于“有形物”，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。
很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限。美国经济学家麦克劳德认为：“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西�！撇飧雒实恼嬲驮吹囊庖宀皇侵肝镏实亩�，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权”。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒谬的。随着知识产权、有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上使用无形财产，“无形物”或“无形财产”的意义和运用也与传统无形物有较大差别。目前在理论上，学术界对于无形物、无形财产、无形财产权和无形产权等概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。
具体而言，“无形财产”在实际运用中常代表三种不同的含义： (1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体；②(2)无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通�；谥恫返奈扌涡�，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如德国在不承认传统的“无形物”前提下，将知识产品从客体角度视为“狭义的无形物”；③(3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。
显然，如果在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进行使用，则不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的研究和交流，所以，需要对无形财产进行科学的界定和诠释。
就第一种意义而言，应当认为，电、气以及空间等仅仅是一种物理状态上的“无形”，仍是一种不依赖人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种?无形物”属于有形物的范畴，是有形物的延伸。各国立法实际上也运用有形物的一般规则毫无困难地进行调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以研究的。
就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。①直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为“无形财产权”。但是学术界对于无形财产是指“知识产权”还是“知识产品”却无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。②而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。
上述无形财产的第三种意义则是从权利角度而进行界定，无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言；无形财产的实质内容是法律所要�；さ娜ɡ魈宓睦�，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。因而，就此角度而言，无形财产体现的是一种法律关系，即权利主体享有的在法律许可的范围内作出某种行为的可能性。无形财产在法律上正是通过对权利主体的行为进行合理的界定来划定主体间的利益边界，并不必然以对有形物或知识产品的支配为前提条件。这种法律上无形的行为界定往往与有形物或知识产品相脱离，而直接表现为主体能为一系列行为�；谖扌尾撇恢苯颖硐治杂行挝锏乃腥�，而是表现为主体在法律范围内为一定行为的范围，古罗马法和近代法国民法典才将其形，象地称为“无形物”。因而，第三种意义上的无形财产富有广阔的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利(如他物权、债权、知识产权等)均可称为无形财产。
现在面临的问题是如何界定无形财产。我们认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而言，无形物、无形财产体现的是一种有别于有形物所有权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进行“物的主观拟制”的结果。否则，无论客体形状和性质如何，均不能视为“无形物”。因为无形财产“无形”性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。因此，作为权利对象的知识产品，只是一种有别于有形物的特殊客体。但能否类似电力、天然气等将其纳入有形物范畴?回答是否定的。知识产品与无形体物的性质仍有质的区别：无形的知识产品是一种非物质的精神成果，不能产生类似客观物的占有和支配；客观物的自然损耗、处分等也不适用于知识产品。①因而知识产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有。由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权，因而知识产权也常被称为“准物权”。
由上得知，知识产品作为特殊类型的客体仅是有客体意义，而不能对于财产权体系的研究和构建具有更大的影响。因此，我们认为无形财产应指；“权利”而言。但这种权利的范围如何，是否仅跟于知识产权，则值得思考。依上述分析；既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别，所以把“无形财产”局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的“无形物”所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。②我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统．理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜采取第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。
英美财产法中也有“有形物”和“无形物”的划分，这与罗马法的传统分类具有基本相同的意义。如动产被分为有形动产和无形动产，其中债务、商业证券、商誉、知识产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产。③因此，英美财产法上的无形财产也是一庞大的权利体系。但值得注意的是，英美法的无形财产虽也是相对于有形物的所有权而言的概念，但两者之间却无大陆法上比较明显的界限和冲突。这是因为英美财产法并无严格的所有权概念，所有权具有相对性和具体性的特点。英美法用财产一词概’括了物和权利，财产是一个不确定的概念，其范围十分广泛，无论不动产和动产、有体物和证券、所有权和其他权利等均可纳入其中。因此，英美财产法并不是用“所有权”，来统领财产权体系，无形财产和所有权被权利人同时拥有时，并无主次之分，无形财产在法律上是独立的和单一的，并不依附于所有权。虽然存在这些差别，但英美财产法和罗马法在这一点上是共同的，即两种法律体系中无形物中的“无形”的意义，都是指权利本身的无形，并不是指客体的“无形”。因而，将无形财产界定为有形物所有权以外的权利体系不但是与早期罗马法和近代法国民法典的立法精神相一致，也是与英美法系的理论和立法传统相符的，这也是本部分论述的前提和基础。
第二节 无形财产的性质和法律地位
一、无形财产客体性溯源及评价
早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和物思维模式的产物。自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的惟一标准，而其他财产权利(如用益物权和债权)则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。将权利拟制为物，权利的转让便如物的交付一样形象生动，易于理解。如法国学者马洛里和埃勒斯认为： “如果我们要对财产权利作生动而实际的想象，则区分有形物与无形财产权利是必要的�！雹僖虼�，规范理念上的权利通过法律拟制而取得了“无形物”的地位。
通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。例如，英国学者波洛克和梅特兰曾指出：“古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的�！挥械笔苋萌嘶竦昧耸堤�，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂�！雹谕ü赡庵�，任何私法上的财产利益均体现为一种对“物”的所有，这样自然“无形物”也便成了所有权的客体�？梢匀衔�，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为“无形物”也许就不难理解了。
这种不习惯从法律关系的角度理解财产权的思维方式至今仍在大陆法系根深蒂固，其主要表现是在理论上权利仍可属于某种客体，即使在德国民法上也不例外。如在德国民法典中一般的权利客体为“Gegenstainde'’，指的是各种物品和对象，即除有形物之外，民事法律关系的客体还包括无体物、收益和使用等。③目前，国内外学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，令人难以把握，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪。但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中，常把权利当作上述法律关系的客体。①我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权舶客，体，但可以成为其他无形权利的客体，主要体现为权利担保和有价证券的流通转让等情形。这又涉及到对客体定义和范围的理解。
关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：一种认为客体是物；这种观点由德国法学家温德夏特提出；一种认为客体为行为，由英国法学家奥斯丁提出。也有认为客体是受法律影响或调整的社会关系。②我国学者则采取了折衷态度，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通常指物、行为和精神财富。③．我们认为，在客体范畴中同时存在物和行为两种类型，更使问题复杂化。法律关系是规制人类行为的思想意志关系，其客体必须具有三种特性：一是客观性。法律关系客体的客观性指客体是一种不依人们意志为转移的客观存在。但客观性并不能必然得出“客体为物”的结论。因为哲学上的客体是从个人和物质世界关系出发，物质成为人认知和改造的客体。而法律关系面对和改造的则是纷繁复杂的人类活动，人类的社会活动属于社会实践，也具有客观性。因此，谈及客体时不应把视角仅限于哲学上的客体物；二是单一性。从逻辑上讲，“客体”作为特定概念，必须具有特定的范畴。显然物和行为不属于同一范畴，前者属于客观物质范畴，后者则属于人类社会活动实践范畴。因此，物和行为共同涵盖于客体这一范畴是不合逻辑的；三是涵盖性。，客体既然属于法律关系的构成要素，必须适用于任何一种法律关系，但在客体单一性前提下，若以“物”为客体，那么便会出现若干法律关系客体缺位的情形，如代理、扶养和服务性合同等法律关系中无法找到“物”这种客体，那么是否认为这些情形下便没有客体呢?按照目前的理论，上述法律关系的客体可以是行为，但是我们认为，如果此时客体为行为，那么便失去了客体单一性这一前提，这种多元客体的涵盖性与单一客体的涵盖性是有本质区别的。
我们认为，如果把客体限于行为，则能较好地解决上述理论缺陷。人们客观社会行为正是法律关系改造和规制的客观对象，民事主体均是围绕人类社会经济活动而享有权利和承担义务。而物则仅是民事主体具体行为的客体，不应与民事权利客体相混淆。其次，“行为”作为客体既避免了客体范畴多元化的混乱，也适用于一切民事法律关系，每种民事法律关系毫无例外地是以现实人们的活动和行为为原型的。无可置疑的是，无论依据上述何种观点，均不能得出“权利”能成为权利客体的结论。我们必须对此有一科学的解释。
应当认为，之所以目前理论界关于客体的观点难以自圆其说，其主要原因在于认识上存在二个误区：一是不能正确认识客体的法律意义。目前教科书上大多将客体定位为权利义务所指向的对象，这实际上是将客体与哲学上的“客体”相联系，认为客体即人身外之物，人们于其上形成复杂的法律关系，在此前提下，客体物成为法律关系的一个前提条件。显然，这种理解方式的根因源于人们将物视为权利的一种通常表现，将不存在于物而享有财产权益的情况视为一种例外。由此导致的必然结果是，当不存在客观的物时，当事人之间仍可存在权利义务关系(如债权)，其客体是什么便已脱离了传统思维模式。如果此时又把债权的客体视为行为，显然法律上的行为并不是权利义务指向的对象，再加之，法律规定的行为此时带有主观意志性，与物的客观性完全不同。总而言之，这种客体多元化理论理解起来总是不尽人意。
那么如何正确理解法律关系客体的意义呢？我认为，客体的属性必须是客观的，不具备客观性的事物不应成为客体，也许传统理论正是从客观性这一点出发，得出了客体为“物”的结论。但这并不是一个惟一的结论�？凸坌圆⒉唤鼋鱿抻谡苎嫌敫鋈讼喽杂Φ奈镏适堤�，从历史唯物主义角度来看，人们的客观社会实践也具有客观性，虽然这些实践活动是由人们实施的，但是却是一种不以人的意志为转移的存在。在此基础上，我们可尝试区分这两种客体�？吞宓恼苎б庖逶谟�，其必须是人类主观活动所塑造的对象，是一被动的事物。就被孤立的个人而言，在个人与物之间的关系中，物是被改造的对象，因而是客体，这是辩证唯物主义的观点，其前提是将此关系局限于主观能动性的个人与客观的物质实体的关系。但就社会群体而言，社会群体用法律关系去塑造的对象显然不再是个人与物之间的关系，而是一种客观的社会关系，即人们之间的社会关系，因为个人与物之间的改造关系犯不着用法律关系来规划，那么这种客观存在的社会关系便是法律关系改造的客体，但是如果我们直接把客观社会关系直接称为客体也不恰当，因为在法律制度保障以前，社会关系并没有一固定的结构，只是表现为人们的一系列的行为，法律关系正是对人们客观行为方式的塑造。如证券活动通过法律调整才产生了证券法律关系，合同行为通过法律调整才产生了合同法律关系，其他各种法律关系均是基于类似情形产生厶简言之，法律关系便是对人们客观社会实践行为的调整，脱离了客观性的社会实践活动这一前提，法律关系便是空中楼阁。如马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。因为行为就是我为之要求生存权利、—要求现实权利的惟一东西，而且因此我才受到现行法的支配�！雹俾砜怂颊庖痪俾凼鍪导噬辖沂玖朔晒叵悼吞宓氖抵�。一个独立个体如果不通过行为与他人发生一定的社会关系，那么法律对其也无法调整，正如荒岛上的鲁滨逊，尽管他拥有物质财富，但并不能形成法律关系。人类社会中个体占有实体物这一事实并不能说明物是法律关系客体，而是个人的占有行为才是法律规制的对象，只是物在此情形下成为人们社会关系的一个中介，个人对物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有关系仍是一种纯粹的社会关系。
值得一提的是，把法律关系的客体理解为行为，并不能得出法律关系客体是法律行为的结论。因为法律行为是在法律对客观的行为关系进行调整以后的产物，同时法律行为是国家的意志的体现，因此通过法律行为而形成的关系其自身便是思想意志关系，法律行为自身自然也就不能成为客体。
传统理论的第二个误区是将标的与客体两个概念予以混淆。标的指的是法律行为所要达到的目的或法律行为所指向的对象。我国目前通行的观点实际上将客体与标的两者予以等同，因而在不同的法律关系中，客体和标的分别表现为物、行为和智力成果等。我们认为标的这一概念的语境只是相对于法律关系主体而言，是法律关系主体所欲达到的目标。法律关系本身是不存在标的的，因为其目的是调整人们之间行为关系，是维持一种社会秩序，并不针对特定人、特定场合，因而本身并不具有特定的目的。在此基础上，标的只能是特定当事人的行为目标。因此，客体是相对法律关系而使用，标的则是相对于法律行为而使用。在不同场合中，客体和标的具有不同意义。物、智力成果等实际上是主体行为的客体；行为才是法律关系的客体，对此有的学者称之“权利关系的双重客体结构�！雹�
二、无形财产的独立法律地位解释
自罗马法至近代法国民法典无形财产一直居于“无形物”的地位�！兜鹿穹ǖ洹贰浒盐锵抻谟行挝�，但是《德国民事诉讼渤第264条仍规定，该条所说的物，包括有形物、无形物甚至包括权利，因此德国诉讼法上的物仍是广义的物�！度毡久穹ǖ洹返�86条也规定无记名债权为动产�！度鹗棵穹ǖ洹返�655条规定：“土地包括不动产登记簿上已登记的独立且持续的权利�！币虼�，无形财产在大陆法系各国成为“物”已成为一种不可避免的现象。值得注意的是，各国不但把有形物划分为动产和不动产，而且把无形财产也划分为动产和不动产。关于无形财产的交易，法律一般也比照动产的交易规则，并不另行规定。显然，无形财产既缺乏自己的独立法律地位，也缺乏自身的理论体系和法律规则。
将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评。法国学者佛鲁尔和罗倍尔指出：“物和权利具有完全不同的。性质，将之放在同一范畴里进行论述是毫无道理的。从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产�！雹僖虼�，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。美国经济学家康芒斯也认为：“从约翰·洛克到今天的正统派这些经济学家主张了两种矛盾的财富的定义：既说财产是物，又说是物的所有权�！雹�
英国学者萨尔蒙德在论述所有权与无形财产的关系时认为，如果所有权是一个人拥有权利的象征，那么在任何情况下所有人拥有的全是权利，所有权自身也只能是无形财产权。③因此，将无形财产作为所有权的客体时，所有权实际上已不具原来的意义，而是一种“拥有”或“享有”，拥有无形财产同拥有所有权一样自然。另一英国学者丹尼斯分析更为中肯，他认为：“如果无形财产也成为所有权的客体，那么势必把物的所有人形容为‘所有权的所有人’�！雹芪扌尾撇魑恢侄懒⒌娜ɡ�，与所有：权具有相同的性质和地位。当人为地将其作为所有权客体，此时所有权不再是一种严格意义上的对物的自由支配权。享有物的所有权和享有某种权利属于同一层次的表述，无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益，而物与所有权不分的思维习惯是导致将无形财产与物并列而论的主要原因。
依照上述逻辑分析，我们可以对传统大陆法学中一些表述进行整理和解释。如罗马法里债权作为无形物成为所有权的标的时，其表述应是：“主体享有债权的所有权”，我们现在便可直接表述为“主体享有债权”厂两种表述毫无二致。同样，“土地使用权的所有权”也可直接表述为“土地使用权”。值得注意的是，传统理论认为，土地买卖合同的标的是土地，而土地使用权转让合同的标的则是土地使用权。这显然也是不妥当的。在土地买卖过程中转让的不仅是物，严格讲来应是转移土地的所有权，未附加权利的单纯物的移交是毫无意义的，如果土地使用权转让合同的标的是土地使用权，那么依此类推，土地买卖合同的标的应是土地所有权，而不应是土地了。同样，传统理论对于权利质权颇为迷惘，认为与动产质不同，动产质的标的是动产，权利质权的标的是权利。实际上动产质中，质押的对象应理解为动产的所有权，，在债务人未能依法清偿债务时，债权人取得的是动产的所有权，而在相同情形下，权利质押中债权人取得的是出质的权利，两者具有类似的意义。因此，权利质押与动产质押并没有本质的不同，以致在理论上无法解释。上述分析充分说明物仅仅是权利产生和依赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样，如果以物和所有权的思维习惯去涵盖其他无形财产，则必然会产生理论上的困境。民事关系中所有的财产流转均表现为权利的让渡，只要法律界定了权利的归属，便只能从权利归属和流转的角度去分析和理解无形财产，不必再囿于物和所有权的框架。
第三节 无形财产的功能
一、利益界定：无形财产的衡量功能
当罗马人形成一种思维观念，即“这个东西是我的” (res in bonis meis est，res men est)时，①绝对所有权便成为罗马人的主宰，一切财产的衡量均以有形物的实际占有量来衡量。随着土地利用关系的复杂化，在他人土地上进行有限利用的权利(如地役权和人役权等)开始出现，这种无形利益无法通过物的所有权来衡量，只能被纳入“无形物”范畴，在相对简单的有形物和所有权体系中获得自己的法律地位。但必须承认的是，正是通过“无形物”，才使所有权以外的财产权利寻得了一个生存和发展空间，在此基础上才有可能形成后来大陆法系的权能分离体系以及物权和债权二元结构。无形物由于没有特定的范围限制，所有权以外的权利便均可纳入其中。后来的大陆法系国家对于一些权利在传统理论框架中无法获得合理解释时，仍借助于“无形物”来加以解决，在客观上也使无形财产获得了法律上的承认和�；��？梢匀衔�，无形物正是基于其对财产利益调整的必要性和弹性才一直为理论和立法所偏爱。
无形财产在英美法系对于利益的分割和界定的功能尤为突出。这是因为英美财产法并无类似大陆法系的“绝对所有权”概念，无形财产受所有权和物的束缚相对较小，两者均统领于“财产”这一概念之下。美国法学家科利贝特曾言，在英美法系中，有趣的事实是可以不得提到所有权而讨论财产权的法律问题。②“财产”一词不仅常常不加区分地用来指有货币价值的权利客体，而且常用来指人们对财物的权利，因此土地和动产，所有权和地上权等均可说成是财产，①这种无形财产的相对独立性极有利于其对利益的分割和界定。英美财产法是各种具体财产权利的组合，如就一块土地而言，可能同时涉及共有、抵押、租赁、信托、买卖、相邻关系等，表现为诸多无形财产的集合，笼统地讲谁享有所有权则很难回答，但通过各种无形权利已将土地的权益界定得极为清楚，并不需要“绝对所有权”来最终定位.而大陆法系则在理论上解释上述权利格局时远不如英美法轻松，它不能脱离有形物的占有和所有来理解无形财产，也不能想象除了掌握物之外，还有比物更重要的无形权利正在逐渐成为主要财富。
现代西方产权经济学则向我们展示了无形财产界定利益的功能模式。产权经济学从效益和成本出发，否认了大陆法系财产权体系的形式理性，认为英美法财产权制度是把稀缺资源的权利分配给人们的制度，如果不界定无形权利或界定不合理，便会产生免费搭车现象，或因权属不明致使交易成本扩大�；诖�，财产权的界定给财产法提出紧密联系的四个环节： (1)私人能拥有何种财产权； (2)财产权怎样建立；(3)财产权如何行使和处分；(4)财产权如何�；�。②就一种具有经济价值的对象而言，只要解决了上述四个环节的问题，便会起到权利界定的后果，而无须借助“绝对所有权”。无形财产的私有性并不意味着有关物的所有权利最终只掌握于一人之手，只要每个人拥有互不重合的不同的权利，多个人同时对某一资源行使的权利仍是私有财产权，因为私有财产权的关键在于对权利的行使的决策完全是由私人作出的。因此，在产权经济学上无形权利与所有权具有共同的性质和功能。在当代西方经济学上，“经济学家并未感到有形产权与知识产权的不一致，财产权的动态原理已经被运用于我们称之为发明创造的思想�！雹�
无形财产对利益的界定较所有权作用范围更广，所有权仅仅在有体物范围内具有可操作性，而无形财产则对于无形的利益空间可进行人为界定。这表现为无形财产日益具有严格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一个无形的利益边界。如知识产权即是对于非物质性的知识产品在法律上人为划定的一种垄断利用权，当代的市场自由权更是完全表现为脱离了“物”—的范畴的一种行政许可。通过上述方式界定的无形财产显然具有独特的取得、行使、转让和�；し绞�，物权法里关于占有及时效的规定在此不能适用。无形财产经界定后受法律严格�；�，具有排他性。②“并且，大多无形财产在一定条件下可类似物进行交易。
二、财产利益的广延：无形财产的扩张功能
—在近代以来，无形财产表现为一系列不同类型；不同性质的财产权利总和，使财产范围大大扩展。19世纪法国法学家奥布里和劳基于财产越来越多地以无形权利的形式表现出来，创设了广义财产理论。所谓广义财产，即指民事主体拥有的财产和债务的总和。他们甚至把广义财产延伸至财产权利以外的非财产性权利，认为政治权利和人格权等也属于财产形式。③英美法系至本世纪末，布莱克斯通原来创立的“绝对权”和“财产有体性”理论已经很难适用。美国学者弗里德曼认为，本世纪已经出现了“新财产” (new property)的概念，应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产对待。①美国法学家雷齐则认为：“在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要来源，政府就像一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财物”。②因此，当代政府创造出的福利、专营特许、政府合同、公共资源的使用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产。无形财产在当代的膨胀不仅改变了原有财产和非财产的分类，而且使“绝对财产权”限于一个很小的范围。无形财产的扩张功能源于无形财产固有的包容性和适应性。
无形财产的包容性正在于其“无形性”。首先，无形财产除了围绕有形物而设定之外，还可以基于各种不同的行为形成，即便民法里常见的一些权利也是基于特定的行为而设，如代理权、撤销权、代位权和否认权等，行为的多样性决定了无形财产类型的多样性。其次，权利界定原因多样化也导致无形财产多元化。如为制止环境污染，各国均不同程度地限制，企业排污的程度，因而企业在一定范围内享有的排污权即成为一种无形财产权利，并且这种权利在一定情况下是可以转让的。又如为确保票据的交易安全，法律赋予票据流通的无因性，票据持有人便获得了一种对抗支付人的抗辩权。再次，在当代，无形财产也不仅局限于市场机制自发的权利调整，而且也反映国家的宏观导向和价值取向，公权和私权界限的模糊化在无形财产上也表现得最为，充分，如知识产权、营业资产、销售特许权等均不再是纯粹的“私权”，而是同时具有公权和私权的属性。无形财产通过权利界定衡量利益，也体现了当代财产观念的变化，如劳森说过：“从最广义上说，英国财产法的确已变成了财富法�！雹畚扌尾撇氖视π蕴逑钟谖扌尾撇睦贩⒄购脱荼涔��？得⑺谷衔骸霸诜饨ê团┮凳贝�，财产是有形体的�！谥厣讨饕迨贝�，财产成为可以转让的那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年，财产又可以成为卖者、买者可以自由规定价格的那种无形的财产”。①当代市场主体享有的经营自由权利成为财产的重要形式，这在传统财产权领域里是不可想象的。古代和近代的财产制度侧重于实际利益或期待利益的取得和�；�，而当代财产则体现为取得财产的资格和手段本身，并不直接体现为一种可即时享有的利益。
三、财产权利的重组：无形财产的制度调整功能
传统大陆法系总体上将私法上的财产权利划分为对人权和对物权。由于罗马法实际并不存在物权和债权的概念，甚至物、物权和权利的概念都未严格区分，立法体系也围绕人、物和权利构建，因而在立法上对人权和对物权的区分并不明显。近代法国民法则在理论上将上述两者相对完整地区分开来，“物权与对人权的区分构成了财产权利的脊梁�！雹谡嬲诶砺凵虾土⒎ㄉ鲜迪职盐锶ê驼ǔ沟追掷氲氖恰兜鹿穹ǖ洹�，该法典系统地构建了“物权”和“债权”的概念和立法体系，这一模式为后来的日、瑞、苏俄以及我国等仿效，并成为大陆法系民事权利体系理论和立法的基础。
物权和债权的分野排斥了两者之外的无形财产的存在，近现代以来，此种模式遭到了许多人的批评，很多学者倾向于将财产权视为一体；不应加以人为区别和分割。如法国学者普拉尼奥认为：“传统理论关于物权的分析纯粹是表面的，它显得简单、讨人喜欢，…但从根本上讲，它是错误的，它认为物权确定了人与物之间的关系，其实这种关系仅是一种事实。法律关系不可能存在于人与物之间，因为它毫无意义�！雹凼率瞪�，物权应置于与债权同一形式之下去加以认识，人与物的联系只是一种事实。对物权和对人权具有相同的性质，只不过义务人多寡不同而已。传统财产权分类面临的挑战之一便是当无形财产成为交易或占有对象时，其性质无法定位。德国民法常用对物权(dinglichesrecht)来扩展物权的概念，对物权包括特定的人对有形物和无体物的直接支配权。①因此对物权是比物权更上位的概念，物权只是对物权的一种类型，这样知识产权、票据权等也可成为对物权的支配对象。显然，这种对物权标的扩充仍落入罗马法上“无形物”的窠臼乙其次，对人权也不仅表现为债权，亲属法和继承法里也存在着对人权，如父母对未成年子女的养育权。二元划分框架对无形财产的涵盖量是极为有限的。
物权和债权二元划分的权利结构面临的挑战之二便是物权和债权区别的相对性。如房屋租赁权，传统理论认为基于租赁合同而形成的租赁权是一种对人权，承租人有权请求出租人使其获得租赁物使用权。但租赁人对于房屋的占有和使用又具有物权性。②另外，在很多情况下，两种权利并不存在根本的差异，在法定条件下两者可相互转化。如债权在获得担保物权时；这种债权因享有优先权和追及权，也具有“物权性”。就不动产用益—物权而言，从理论上讲用益物权人依法从所有权人取得用益物权以后，用益物权人享有的是一种独立的排他性的用益物权，其在行使用益物权时，并不受包括所有人在内的其他任何人的干涉。但在实际生活中基于管理的需要，所有人与用益人往往通过合同或依法产生某些相对关系，如就不动产的保管和维修在双方形成一定的权利和义务，这样用益物权又融人了“对人权”因素。值得注意的另一现象是，现实生活中存在大量的中间状态的权利类型。如分界共有墙所有人，往往承担一定维修义务，使所有权中间又包含债权成分。又如《法国民法典》第698条规定，当供役地的所有人根据约定应以自己的费用修建必要的设施，以使他人行使地役权时，其承担的义务显然又是一种债务。义务人的数量而言，也存在中间状态，有些权利的义务人既不对抗所有人，亦不限于一人，其效力仅局限一定范围，如特定区域内的著作权，很难界定其为对人权或对世权。
大量无形财产游离于“对人权”和“物权”之外，使一些学者意识到两者的划分只是基于权利的表现形式而作的分类，并未能揭示权利内容和效力的实质。就权利本身而言，在法律上应平等地受法律�；�，债权和物权只是表明权利行使的范围，而非权利的行使对象。从某种意义上可以认为，所有的法律权利均是对人权；不存在对物的权利，有些学者基于此提出了债权的不可侵性，认为债权也有“对世性”。①英美普通法并未对“对人权”和“对世权”的区分予以特别的关注。美国学者霍菲尔德不局限于二者的区分，他认为财产权是从各种法律关系中产生的各种权利、特权、利益和豁免等法律利益的总称。②同时他将财产权分为四大对-称的法律关系：权利和义务；特权和无权；豁免和无能力；权力和责任。实际上，当代英美财产法学者通过这些范畴来界定财产权，对无形财产的拆解比二元划分具有更好的效果。
目前，大陆法系的财产权的二元划分体系已很难覆盖形式各异的无形财产，虽然目前学术界在传统理论基础上尽量予以变通解释，但无形财产的独立性和分散性却成为一种不可：避免的发展趋势，无形财产逐渐表现为财产利益的总和，其法律体系在当代变得极不稳定和支离破碎。正如科宾所言：“我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束——权利、特权和义务免除�！雹劬痛炒舐椒ㄏ刀痔逑刀�，我们认为，物权和债权这种划分方法有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的思维模式，即企图将所有财产权利囊括其中，而不允许某种无形财产超脱于“物权”或“债权“之外。因而，在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，建立适应当，代财产权制度实际状况的财产权体系。
第四节 无形财产的立法模式
一、无形财产立法的沿革及当代立法趋势
古罗马法体系主要分为人法、物法和诉讼法三部分，特里波尼亚努斯克制定；《法学纲要》时，使物法包括了物、物权、继承、债、私犯和准私犯等。①由此可见，罗马法无形物均属于物法调整，作为无形物形式的债权也未能独立出来�！斗ü穹ǖ洹吩虿捎昧巳缦绿逑担鹤茉�，人法，财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产 (包括股权和债权)仍作为“无形物”受物法调整，债权的独立立法地位仍未确立，只是作为物权的取得方式而存在�！兜鹿穹ǖ洹方⒘苏嬲庖迳稀拔锶ā焙汀罢ā钡母拍�，将两者视为二种不同性质的权利，在立法体系上将债权置于物权之前予以规范，债权不再处于“无形物”的地位，而成为一种主要的民事权利，这是无形财产立法的一大进步。但是除了债权之外，其他很多无形财产 (如股权、债券等)虽然也被视为民事权利，但却不似债权具有独立的法律地位，它们的具体特点和法律性质被相应忽视，在理论归类上常被勉强纳入“物权”和严债权”范畴，并不作为一种独立类型的财产权看待。如德国民法理论上对于有价证券则认为是一种“有形化的债权”，其本质应当是物权。②我国民事立法模式与德国立法相近，建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上也未能有所突破。
无形财产立法在当代引起了普遍关注，各国立法呈现出两个明显的趋势：一是立法规范由普适性逐步转向具体性。各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则，传统基于有体物的占有、使用、收益和处分而形成的物权法规则已不适应非物质性无形财产法律调整韵需要，因此立法上已倾向于具体规定无形财产。如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类型财产权利而言，法律规则也有不同。在法国立法上，债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低，而对于特殊合同予以特殊调整。在物权领域，德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值，面现代和当代的一些财产立法往往是“昙花一现”，其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。这是由立法的具体性决定的。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多，建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法，如公司法、票据法、信托法等。同一财产权领域法律规则分散性也十分明显，在法国立法上，城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和农业经营的特殊地位也正逐步被立法所确定。在知识产权领域，文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。相互构成不同的、相互配合的�；ぬ逑�。现代德国不动产也颁布了一系列法规，如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住条例》、《已登记船舶和建造中船舶的权利法》、《土地交易法》等。由于英美财产法是对具体权利进行具体立法，所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉，实际上，大陆法系财产立法也逐渐具有了类似的特征。 二、关子我国无形财产立法的构想
我国沿袭了大陆法系的理论和立法体系，已形成了相对稳定的物权法和债权法二元立法模式，民事权利体系也颇为单调，无形财产常被纳人物权或债权范畴予以讨论，并未有独立的。理论和立法地位。这既不利于无形财产自。身的理论研究和立法设计，同时又容易使人怀疑甚至否认传统财产分类理论的相对合理性。因此，我国立法须给无形财产有一正确的定位。
首先面临的便是无形财产的立法地位问题。依上文分析，无形财产作为独立的权利与所有权、债权具有同样的性质和法律地位，因而在立法上也应对其立法的独立性予以充分的关注。在法学界，人们对于特殊无形财产进行物权抑或债权式的论争从未能有明确的结果。因此，在立法观念上应一定程度抛弃把物法规则和债法规则涵盖无形财产的方式，重新审视无形财产的特点，予以具体立法。事实上，我国已制定了公司法、票据法、知识产权法、证券法等单行法律，这些法律对股权、票据权利、知识产权和有价证券等无形财产进行了充分调整，并不勉强纳入物权法和债权法原理里进行论证，却丝毫不影响其所发挥的效用。某种程度上讲，正是由于单独立法才避免了传统理论上的困惑对无形财产立法的不良影响。另外，无形财产对于传统公权和私权的分类也有很大的影响，如特许经营权，市场自由权和顾客权利等在民法私权领域是很难定位的，但毫无疑问它们都是当代经营主体的重要财产权形式，这些权利通过单独立法，如《企业登记法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》等获得了充分的�；�。
其次，无形财产对于我国目前正’酝酿制定；的物权法有何影响，也值得思考。就物权体系而言，依传统理论他物权也是一种“无形物”、无形财产，那么是否也应予以单独立法呢?我们认为，无形财产虽是相对于所有权而形成的范畴，但从权利角度看，所有权和他物权均是无形的。由于基于有体物而形成的所有权和他物权具有共同的基本原则、调整方法和主要法律规则，因而在立法上传统物权体系仍有其合理性和稳定性，对于所有权和他物权仍应保留其传统立法框架，不应人为割裂开来。但不可否认的是，他物权均是作为独立的权利存在，具有独立的法律地位，并不依附于所有权。目前物权法立法应着眼于他物权的完整性和独立性，对具体物权予以充分的调整。随着他物权种类的增多和复杂程度的提高，不妨碍对其单独立法予以具体详细的规定。
对于物权法的立法设计，目前有一种观点认为，由于股权等成为实现所有权的新的方式，传统的物权概念已不能适应所有权形式的发展变化，建议把物权法改变为产权法。①也有因此认为把物权法就有形财产和无形财产分别立法的。我们认为，上述思路有一定的合理性，但忽视了物权和无形财产之间的合理边界，仍企图通过物权法的扩展和变通来解决无形财产立法的问题。实际上无形财产并不限于股权、票据权利等，而是一庞大的权利系统，如无形财产还包括知识产权、信托财产权、市场经营—自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产并不属于物权法的范畴。如若通过物权法的扩张来制定产权法，那么一方面使无形财产仍束缚于物权理论和立法体系之下，另一方面也使现行物权法本身的调整规则失去已有价值。因此，我们认为，无形财产立法问题的提出对制定物权法的最大意义在于，真正科学界定物权法的调整空间，即物权法调整范围应限于“有形物”的调整。物权法理论是于有形物的占有、流通和�；ざ纬�，具有自身的特点，如若将其扩展至独立的无形财产领域则很难达到合理调整的结果。
就无形财产自身立法体系而言，目前在立法上应首先实现一个观念上的更新，即不应将无形财产视为大陆法系传统民事权利体系耖卜的特例，从而在立法土将其与传统物权法和债权法割裂开来。事实上，无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象，它充分揭示了权利人财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此；可以认为；无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。
① 盖尤斯：(法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。
① 转引自康芒斯：<制度经济学》下册，商务印书馆1997年版，第19页。
② 对于电力、天然气等客观存在的无形体物，目前许多国家均予以立法确认为所有权的客体。如《瑞士民法典)第713条规定，性质上可移动的物及法律上可支配的不属土地的自然力，为动产所有权的标的物。1901年4月9日德国专门颁布法律，确定窃电为盗窃行为。
③ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页。
① 参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1页。
② 西方学者在论及民事权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，这里知识财产显然是从客体意义上论述。
① 目前，由于广义的知识产权不仅包括著作权、商标权和专利权，还包括商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的权利，，有些学者认为，其客体已不限于知识领域，而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域。因此，知识产权已很难涵盖所有上述权利。(见吴汉东：《无形财产权的若干理论问题)，载(法学研究》1997年第4期。)
② 在法国法上，营业资产包括对于“顾客?的广种权利，即营业资产的价值取决于其对顾客的吸引力。因此，对于顾客的权利也成为一种“无形财产”而受法律�；�。 (参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第63页以下)
③ 劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页以下。
① Vinding Kruse，The Right Of Property，p123．
① 转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第55页。
② Hist．Eng．Law，2ded，1905，p226．
③ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。
① 在德国物权法中，将权利质权和权利用益权的客体视为权利，而与其他典型的物权(如所有权)的客体“物”相区别，这样在理论上并产生了一个矛盾，即物权“是对有形物的支配权”这一判断难以适用于上述权利质权和权利用益权，这种情形在德国民法中被称为“物权概念的有限性”。(见孙宪忠：《德国当代物权法》，第20页。)
② A．K．斯塔利维奇： 《社会主义法律关系理论的几个问题》，载{政法译丛) 1957年第5期。
③ 《中国大百科全书法学卷》1984年 ，第417页。
① 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16、17页。
① 参见中国政法大学王涌博士论文(1999年)：《私权的分析与建构》，第87页。
① 转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第55页。
② 康芒斯；<制度经济学)上册，商务印书馆1997年版，第11页。
③Salmond On Jurisprudence，12th．ed。pp246—264．
④ 丹尼斯：(法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司(台北)1984年版，第310页。
① 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第196页。
② 李进之等：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第8页。
① 参见英国《不列颠百科全书》15版15卷，载《国外法学知识译丛·民法》，知识出版社1981年版，第56页。
② 罗伯特·考特等:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1996年版，第124页，原文本来表述为“所有权”，但作者认为英美法上的“所有权”是广义的“所有权”，所有权具有相对性和具体性，因此在这里用．“财产权”表述更合适。
① 波斯纳：(法律的经济分析)，中国大百科全书出版社1996年版，第47页。
②传统大陆法系基于义务人的不特定性，依据权利的对世性采解释“排他性”。但就权利本身而言，无论是“绝对权”还是“相对权”，均受法律�；げ皇芩饲址�，因此无形物也应具有“排他性”。目前，学术界对于“债权的不可侵犯性”较为关注，并逐步形成肯定的观点。
③ 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第3页。
① Friedman，Property，SuccesionaxldSociety，1996 wiS．1．Rev．34a．
② ChalesA．Reich，The New Property，The Yale Law Journal，V01．73，1964． p733．
③ 劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科出版社1998年版，第6页。
① 康芒斯：<制度经济学》上册，商务印书馆1997年版，第95页。
② 转引自尹田：(法国物权法》，法律出版社1998年版，第22页。
③ 同上，第30页。
① 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第22页。
② 《法国民法典》1743条赋予不动产租赁人对不动产受让人的抗辩权。1975年新颁布的该民法典第2225条又规定，允许承租人提起占有之诉。
① 王泽鉴：(民法学说和判例研究》第五册，中国政法大学出版社1997年版，第 190页。
② Honfeld，Scmae Fundamental Legal Conceptions a3，Applied inJudicial Reasoning， 23YaleL．J(1993)，p16．
③ 科宾：《对股票交换的评论》，载《耶鲁法律论评》1942年，第31期。
① 周楞：《罗马法康论》，商务印书馆1996年版，第89页。
② 孙宪忠：《德囱当代物权法》，法律出版社1997年版，第24页。
① 谢次昌、佟强、姚辉、孙宪忠：《笔谈会》，载《中外法学》1997年第2期。
