《民事法律制度比较研究》
被代理人身份不公开的代理和隐名代理
一、英美法系关于被代理人身份不公开代理的规定
以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准。英美法中的代理可以划分为三种类型：公开被代理人姓名的代理（显名代理）、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。被代理人身份不公开的代理是英美法系独特的代理制度。该制度为大陆法系所无，但即使在英美法系也曾倍受批评。
尽管有学者认为，被代理人身份不公开代理制度可以追溯到中世纪的货物保管人（bai－liff）。但通说认为，被代理人身份不公开代理制度发源于18世纪的英国。
当时，商品交换节奏缓慢，被代理人往往委托代理人直接占有自己的货物，代理人直接与第三人订立即时交货的合同。第三人只关注代理人，对于被代理人的身份是否公开则不感兴趣。在这种情况下，被代理人与第三人都各自与代理人单线联系，被代理人与第三人根本不必建立任何合同关系。
但是，到了19世纪，随着贸易活动的频繁、商品流转的加快和信用交易的增多，商业代理人被迫承担越来越大的商业风险，商业代理人陷入破产极为普遍。因此，在最早的法院判例中，被代理人被允许在代理人破产时行使介入权。
在这类案件中，代理商接受被代理人委托向第三人出卖货物、第三人已经向代理人支付货物价款。但代理人在把价款转交给被代理人之前陷入破产。于是就产生了这样一个问题，即货款的所有权是属于被代理人，还是属于代理人或代理人的债权人，英国法院的态度是。当代理人破产时，被代理人就其委托代理人出卖货物所得价款的所有权代先于代理人破产程序中的债权人的债权。斯图嘉教授主张，即使被代理人将其货物的占有和控制让渡给代理人之后，货物的所有权仍属于被代理人，因此，货物的价款不属于代理人的破产财产。而且，被代理人也可以直接向第三人主张货物的价款。后来，法院判例确认，被代理人有权就代理
人签订的合同起诉第三人，不管该合同是否已经部分履行。与此同时，第三人起诉被代理人的权利也骤然出现。因此，在19世纪初期，身份不公开的被代理人起诉第三人的权利，以及第三人起诉身份不公开被代理人的权利最终得以牢固树立起来。
（一）被代理人身份不公开的代理的概念
所谓被代理人身份不公开的代理（undissclosed agency），指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。在这种特殊的代理关系中，第三人认为代理人就是自己的合同对方当事人，是合同权利义务关系的承担者。
需要指出的是，身份公开的被代理人（disclosed principal）和身份不公开的被代理人（undissclosed principal）是两个互相对应的概念。按照英国代理箱专家鲍斯泰德的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。至于被代理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名，都无关紧要。
被代理人身份不公开的代理与显名代理的主要区别在于：1．在被代理人身份不公开的代理中，被代理人和代理人知道第三人的存在，而第三人不知道被代理人与代理人之间代理关系的存在。在这种情形下，被代理人处于暗处，第三人处于明处，代理人虽处于明处，但对第三人来说，代理人不是扮演代理人的角色，而是扮演被代理人的角色。而在显名代理中，被代理人、代理人和第三人相互之间都知道彼此的存在。被代理人、代理人和第三人都处于明处、相互之间的角色定位对于三方当事人来说都是清楚的。2．显名代理中的被代理人、代理人与第三人之间的信息配置基本上是对称的，一代理人对于其与第三人缔结的法律关系既不承担任何个人责任；也不取得任何权利。而在被代理人身份不公开的代理中，第三人所了解的信息与被代理人、代理人了解的信息处于不对称的弱势地位，而被代理人与代理人之间客观上确实存在一种内部的代理关系。因此，法律有必要也有可能对被代理人、代理人与第三人之间的权利、义务、责任与风险作出不同于显名代理情形中的特殊配置与安排。
（二）被代理人身份不公开的代理中的法律关系
l、身份不公开的被代理人享有介人权
在英美法上，身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介人代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。此即身份不公开的被代理人的介入权。被代理人如果行使了介人权，他自己就得久才第三人承担合同债务与责任。因此，只要代理人在身份不公开的波代理人授权范围内缔约，身份不公开的被代理人就可以直接取得该合同的权利义务关系已可见，在其行使介人权时，身份不公开的被代理人与显名被代理人、隐名被代理人具有极为相似的法律地位，相互之间在权利义务上并无实质区别。
但是，身份不公开的被代理人享有介人权的前提条件有二：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人;二是合同不因代理人的人身因素而签订�；谎灾�，身份不公开的被代理人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：
第一，身份不公开的被代理人如果行使介人权将与合同中的明承或默示条款相抵触；
第二，第三人基于信赖代理人的人身因素而与其缔约。
2、第三人享有选择权
第三人在发现了被代理人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求被代理人或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向被代理人或代理人提起诉讼。第三人一旦选定其中一人承担义务，就不能改弦易辙，对另外一人起诉。第三人对其中一人提起诉讼程序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另外一人再行起诉。因为，在显名代理与被代理人身份不公开的代理中，债务的内容与主体只有一个，第三人起诉代理人或被代理人中的一方都可以导致债务的消灭。
只有当第三人得知被代理人的存在和身份后，才能产生第三人的选择权。而要构成有效的选择，需要具备两个不可或缺的要件：第三人完全了解相关的所有事实；其实施的意思表示明确的行为足以表明，他已经选择了代理人或被代理人中的特定一方当事人履行债务。至于什么是意思表示明确的行为，则根据不同的事实予以确定。
此外，如果身份不公开被代理人实施了欺诈行为，尽管代理人对此不知，第三人也有权提起撤销合同之诉。否则，会使被代理人或代理人从中获取不当利益。同样，如果代理人实施欺诈行为，在代理人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗代理人；在被代理人对第三人提起的诉讼中。第三人可以对抗被代理人。
3．第三人享有抵消权
英美法院长期认为，当身份不公开被代理人起诉第三人时，倘若第三人在确切知道被代理人存在之前，已经取得了对抗代理人的权利，那么他可以对被代理人行使这些抗辩权（包括与代理人相互抵消债权），而不论这些抗辨是否专门针对代理人个人。例如：第三人如果在知道被代理人存在之前，就取得了对代理人的抵消权，那么他当然有权在被代理人提起的诉讼请求中抵消自己对代理人的债权数额。拉伯恩一案的判决就说明了这种情况。
二、英美法系关于隐名代理的规定
隐名代理（agency for an unnamed Principal），指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。在商事活动中，代理商为了使被代理人不和第三人建立直接联系，通常采取这种做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时,如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般在合同中写上“代表被代理人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的被代理人是谁。
德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名被代理人行事的可能性。如根据《荷兰民法典》第3：67条之规定，代理人可以为隐名被代理人行事。但代理人应当在法律规定、合同约定或习惯确定的期限，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时），披露被代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔结的合同负责。
对于隐名被代理人和代理人的责任问题，《责任代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。多国纽约法院在“阿格斯格”一案中指出；为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。
但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。英国法认为，在这种除名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人、而不是代理人对合同负责。一般说来，只要代理人在隐名被代理人授政范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动�？杉�，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。
不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步（prirna facie）责任的判案原则。按照这一观点,拒绝披露被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第3:67条规定的原则就比较接近了。
根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。
被代理人身份不公开的代理与隐名代理的共性在于，第三人都不知道被代理人的姓名或名称。其主要区别在于：在被代理人身份不公开的代理中，第三人不仅不知道被代理人的姓名或名称，而且不知道代理人背后还有一个被代理人的存在。在这种情形下，被代理人处于暗处，第三人处于明处，代理人虽处于明处，但对第三人来说，代理人不是扮演代理人的角色，而是扮演被代理人的角色。而在隐名代理中，被代理人、代理人和第三人相互之间都知道彼此的存在，都知道被代理人、代理人与第三人相互之间三方法律关系的存在，第三人惟一不知道的就是被代理人的姓名或名称。在这种情形下，代理人和第三人都处于明处，而被
代理人处于半明半暗处。
三、大陆法系中关于间接代理的规定
大陆法系中与英美法系的被代理人身份不公开的代理与隐名代理制度相类似的是间接代理。所谓间接代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于被代理人。行纪是大陆法系中间接代理的主要形式。许多大陆法系国家在商法典，而不是在民法典中均规定有间接代理，严格说来，间接代理是英美法系学者对大陆法系中行纪制度的一种文字表述，大陆法系一般不认为，间接代理是一种代理。
关于代理的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：以谁的名义与第三人开展商事活动。就由谁去享受权和承担义务。间接代理中的代理人由于在和第三人缔约时，并未言明自己店已是代理人。因此，第三人完全有理由认为代理人就是合同的当事人�；诙源砣俗市抛纯龅男爬�，第三人和代理人签订了合同，那么由此产生的法律后果当然归属代理人。并且，第三人和被代理人之间没有法律关系，第三人不能对被代理人主张权利，被代理人也不能对第三人主张权利。间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系；间接代理的目的也是为了被代理人的利益，以弥补其时间、空
间、知识、能力和资格方面之不足。因此，其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷对，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后，代理人对被代理人行使代位求偿权，追索其损失和相关费用。
（一）法国的立法例与学说
根据《法国民法典》第1984条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为�！斗ü谭ǖ洹返�94条第1款把行纪人（Commissionnaire）界定为“以自己的姓名或商号，为委托人利益计算而实施法律行为的人”。通说认为，行纪人不能在其委托人与第三人之间创设直接的法律关系。行纪人以自己名义缔结法律关系，独自承受该法律关系的约束。至于委托人与行纪人之间缔结的行纪人须以自己名义、但为被代理人计算的协议，也只在委托人与行纪人之间生效。只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与第三人之间缔结的外部交易的法律效果转移给委托人。
也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接的法律关系。债务诉讼说认为，根据《法国民法典》第1166条之规定。如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张行纪人对第三人享有的债权。自愿让渡说则认为，在行纪人从第三人收到货物之前，委托人不是行纪人的债权人；而且行纪人自其收货之时起对第三人不享有诉权。因而主张，应当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，似诉讼上的代位权为辅。
《法国破产法》第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说来，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三人提起追索价款之诉。如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请求第三人交货；如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。通说指出，购货行纪人直接为委托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由委托人转交第三人而已。
可见，法国民法中缺乏不公开的被代理人起诉第三人或者被第三人起诉的一般理论，但是有一些法则调整间接代理中的一方法律关系。
（二）德国的立法例与学说
《德国民法典》只规定了直接代理，没有规定间接代理，而且在第164条第2项规定：“代理人所为的意思表示不能辨明是以他人的名义为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示�！痹谡馑扒榭鱿�，代理人并不直接为被代理人取得权利、设定义务，而是为自己取得权利、设定义务。但是，德国法院在判例中对于僵硬的直接代理原则也作了一些松动、灵活的解释。第三人的利益越是不需要了解被代理人的身份。法院越是而要求第三人一定能够辨别代理人究竟为谁而作出意思表示。一些学者认为，如果第三人缺乏仅与代理人缔结法律关系的特别利益。即使代理人没有向第三人声明自己是代理人，或者没有说明谁是合同的当事人，代理人缔结的买卖关系也直接对被代理人生效�！�
《德国商法典》第383条-第406条详细规定了行纪。第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。尽管德国商法中行纪人与英美法系中经纪人（broker）的经济功能相似，但并不在委托人与第三人之间直接创设法律关系。
《德国商法典》第392条第1项规定，由行纪人缔结的法律行为所产生的债权,在其转让给委托人之前，委托人不得对债务人行使。根据《德国商法典》第384条之规定，委托人仅有权随时请求行纪人把债权让渡给自己；而且要遵守一项限制；即根据《德国商法典》第399条之规定，行纪人在其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权从其为委托人创设的债权中扣除自己应得的金额。
但是，委托人与第三人之间还是存在一定的直接法律关系。根据《德国商法典》第392条第2项之规定。在委托人与第三人的关系中，即使行纪人缔结的法律行为所产生的债权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人�；谎灾�，行纪人以自己名义取得的债权，视同委托人的债权。但是，这种直接的法律关系只适用于有利于委托人的场合。从第三人的角度说，第三人必须把自己均债权人视为行纪人，第三人无权主张以自己所负的债务与委托人对自己所负的债务相抵消。
（三）斯堪的那维亚法的立场
斯堪的那维亚行纪人法源于1914年的瑞典代理法。之后。挪威1916年的代理法与丹麦1917年的代理法都步其后尘。第三人在对行纪人提起的破产诉讼中，能否代位行使行纪人对被代理人的债权，斯堪的那维亚立法者都采取了否定态度。但是，许多学者认为，行纪人为身份不公开被代理人而实施法律行为的事实应予考虑。
如果第三人是债务人，斯堪的那维亚法与德国法一样，强调对委托人的�；�。根据民事代理的规则。委托人一般有权直接起诉第三人，除非代理人对第三人的财产享有留置权；而根据商事行纪的规则，只有在第三人不如期履行债务、代理人破产等特定情形下，委托人才能起诉第三人。在这些情形下，无需债的转移，委托人即可获得债权。委托人起诉第三人时，只要把自己起诉第三人的主观意图通知代理人即可。而在德国法中，委托人必须请求代理人让渡债权，如果必要的话，还要起诉代理人。
此外，斯堪的那维亚法在购货行纪人的场合，还确认委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说来，委托人在委托行纪人购货的场合，立即取得对货物的所有权。委托人的这种所有权不仅具有对抗第三人的相对效力，而且具有对物的绝对效力。由于斯堪的那维亚法对于物权的转移实行协议转让主义，而非实际交付主义，因此物权转移未被公示的事实在斯堪的那维亚法中并不重要。
（四）瑞士法的立场
与意大利相似。瑞士实行民商合一主义，没有独立于民法之外的商法典。凡是与商事代理人有关的事项均由《瑞士债务法典》统一调整。当然，在瑞士也存在一些仅适用于特定商人的特殊法律规范。
与德国法相同，瑞士法严格区分直接代理与间接代理。但它在认定第三人与代理人之间的特殊性制益时，比德国法走得还远。受德国民法学家卢莫林（Max，Rume lin）的影响，1911年《瑞士债务法典》第32条第2款规定，如果第三人没有仅与代理人缔结法律行为的特殊性利益，代理人可以不用委托人的名义，而直接为委托人承担直接的法律效果。因此，只要买主的身份对于第三人来说无足轻重，购货代理人可以直接为委托人取得标的物所有权。
《瑞士债务法典》还为代理人与委托人关系、代理人与第三人关系的区分原则规定了一个例外。根据该法典第401条第1款和第2款之规定，委托人向代理人履行合同债务后，就依法取得了代理人对第三人享有的权利。这一点与斯堪的那维亚法在委托人与代理人之间的内部关系，以及在委托人与第三人之间的外部关系中强调�；の腥死�、而不问代理人意图和意思表示的思路是十分相似的。在英国法中代理人享有留置权的缺席也十分接近。
（五）荷兰法的立场
代理人以自己的名义订立合同，必须对合同自负其责，他无权拘束被代理人。这种情形在荷兰法学著作中一般称为间接代理。在一些间接代理的情形中，第三人甚至不知道代理人是在为他人实施民事法律行为。这些情形在法学著作中一般被称为“隐藏代理（hidden repr－esentation）”。间接代理的经典案例大多发生在佣金代理的情形，即被代理人和代理人之间是行纪合同关系，被代理人和第三人之间不建立任何合同关系。被代理人和代理人之间的佣金合同，无论第三人是谁，代理人都被视为和第三人交易的推—一方当事人，即使当第三人知道代理人是代被代理人实施的行为，并且确切知道被代理人的身份也有例外。这种情形实际上就是间接代理，而不是隐藏代理，因为第三人有可能知道被代理人和代理人之间的代理关系。
（六）中国法的立场
虽然我国《民法通则》未规定间接代理。但我国一些行政规章肯定了间接代理。如外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理缺席的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为。我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。笔者认为，与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。
另外，中国人民银行（1992）13号《关于对（关于委托贷款有关问题的请示）的复函》中认为；“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为�！翱杉�，金融机构发放委托贷款
的行为也是一种间接代理。
1999年3月15日通过。并于同年10月l日施行的《合同法》也借鉴英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定，对隐名代理和被代理人身份不公开的状及进行了规定�！逗贤ā返�402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名人在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同贝的未受托人和第三人的除外�！�
《合同法》第403条对被代理人身份不公开的代理进行了规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，弗三人不知道受托人与委托人名同时代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以询委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托
人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩�！�
此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商。代客户买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托，议自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司�！闭庥爰浣哟淼奶卣魇鞘治呛系��！�
四、若干国际代理法律文件关于间接代理的规定
《欧洲合同法原则》第3章第3节规定了间接代理（Indirect Representation）�！杜分藓贤ㄔ颉返�3．301条规定了不以被代理人的名义实施法律行为的中介人。如果中介人根据被代理人的委托、代理被代理人实施法律行为、但不以被代理人的名义；或者，中介人根据被代理人的委托实施法律行为，但是第三人不知道或者没有理由知道这一事实的、则中介人与第三人双方都受合同法律关系的拘束。但只有符合《欧洲合同法原则》第3．302条-第3．303条规定的条件时，被代理人与第三人才受合同法律关系的拘束。
《欧洲合同法原则》第3．302条规定了中介人债务清偿能力的丧失（Insolvency）或者对被代理人的根本性违约（Fundamental Non-performance to Principal）。如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，那么：第一，根据被代理人的请求，中介人应当把第三人的姓名与住址通知被代理人；第二，被代理人有权行使中介人为了被代理人利益而对第三人取得的权利。但同时庞承受第三人对中介人提出的抗辩。
《欧洲合同法原则》第3．303条规定了中介人债务清偿能力的丧失（Insolvency）或者对第三人的根本性违约（Fundamental Non Performance to Third Party）。如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确将会违约，那么：第一，根据第三人的请求，中介人应当把被代理人的姓名与住址通知第三人；，第二，第三人有权对被代理人行使第三人对中介人所享有的权利，但同时应承受中介人对第三人以及被代理人对中介人提出的抗辩。
《欧洲合同法原则》第3．304条规定了通知的要求�！杜分藓贤ㄔ颉返�3．302条和第3．303条规定的权利，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时，才能行使。在接到通知之时，第三人或者被代理人无权再向中介人履行给付义务。
《国际货物销售代理公约》的主要内容：
《公约》第13条对被代理人身份不公开的代理作了详细规定。
。首先，代理人代表被代理人在其授权范围内行事，但在订立合同时，第三人不知道并且不应知道代理人是以代理人身份行事�；蛘叽砣顺信蹈眯形辉际渥约海ㄈ缧屑秃贤�，那么代理行为只约束代理人和第三人，不能拘束被代理人。
但是，该条也规定了被代理人的介人权与第三人的选择权。具体说来：第一，当代理人由于第三人未履行合同债务或者其他原因，未履行或无法履行其对被代理人所负的合同债务时，被代理人可以行使代理人代表被代理人而从第三人处取得的权科，但第三人有权对被代理人行使第三人对代理人的抗辩权。此即被代理人的介人权。第二，当代理人未履行或无法履行其对第三人所负的义务时，第三人何行使第三人对代理人享有的权利，但被代理人有权向第三人主张代理人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被代理人对代理人享有的抗辩权。此即第三人的选择权。第三，被代理人行使介人权与第三人行使选择权的通知，应
当送达代理人和第三人或被代理人。第三人或被代理人一旦收到此种通知，就不得再通过向代理人履行债务而免费。第四，当代理人因被代理人违反义务而未能履行或者不能履行对第三人所负的义务时、代理人应将被代理人的姓名或名称告知第三人。第五，当第三人未能对代理人履行合同债务时，代理人应当将第三人的姓名或名称告知被代理人。第六，根据当时的有关情况，如果第三人在订立合同时知道被代理人的就不会订立该合同时，被代理人不能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。第七，代理人根据被代理人明示或默示的委托，可与第三人约定不适用第一-第七的规定。这也是《国际货物销售代理公约》与《欧洲
合同法原则》的一个不同之处。
《公约》只涉及以被代理人或代理人为一方与以第三人为另一方之间的关系�？杉�，《公约》调整的代理关系仅限于外部关系，至于内部代理关系则不在调整之列。究其原因，是由于各国关于代理内部关系的立法例差异较大，一时难以统一。
《公约》导入了英美代理法中代理人的代理权限默示保证义务。此种责任的内容与效果与英美代理法中的代理权限默示保证义务基本上没有差别�！豆肌匪娑ǖ淖啡洗碛胍硪灿胗⒚来矸ㄖ械拇碇贫确浅＝咏�。
综上所述，虽然英美法上的不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介人代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利�；谎灾�，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关条中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的被代理人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介人权，对第三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被代理人，也可以直接对被代理人行使请求权或诉权�；谎灾�，只需代理人同第三人所订的一个合
同；就能使身份不公开的被代理人直接同第三人发生法律关系，而不需要另外一个合同或者合同的转移。
《欧洲合同法原则》第三章是大陆法系代理法与英美代理法有机结合的产物。虽然第三章的标题是“代理人的权限”（Authority Of Agents），但正文中除了使用“代理人”的概念外，还出现了“其他中介人”（other intermediary）的概念。之所以同时使用“代理人或中介人”的概念，主要是针对两大法系对于代理的概念和种类有不同观点，而作出的一种妥协。这样，一方面通过区分代理人与中介人两个概念，一既体现了大陆法系的显名主义原则，又坚持了大陆法系不认为被代理人身份不公开的代理是代理的观点；另一方面，通过将，“代理人或中介人”相提并论，扩大了大陆法系中代理法律关系的适用范围，从而使其与英美法系中的代理法律关系的适用范围趋于一致。
《欧洲合同法原则》在把代理区分为直接代理与间接代理这一态度本身就反映了大陆法系代理法对英美代理法的妥协。因为，根据传统的大陆法系代理法，没有必要区分直接代理与间接代理。在大陆法系看来，所有的代理都是直接代理。与英美代理法的态度相同，《欧洲合同法原则》也承认隐名代理，并把隐名代理与显名代理一道纳入直接代理的范畴。
由于《国际货物销售代理公约》规定代理人以其自己名义或以被代理人名义实施法律行为均在所不问，这就意味着适用《公约》的代理，既包括直接代理、也包括间接代理；既包括隐名代理，也包括被代理人身份不公开代理�！豆肌吩诠娑ū淮砣松矸莶还淼氖焙�，既确定了被代理人行使介人权与第三人行使选择权的条件与程序，也允许代理人根据被代理人明示或默示的委托，可与第三人约定排除被代理人的介入权与第三人的选择权。
我国新颁布的《合同法》也吸收了英美代理法、《欧洲合同法原则》及《国际货物销售代理公约》中有关被代理人身份不公开的代理和隐名代理的合理内核�！逗贤ā返�402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外�！备锰蹩钪苯永醋浴豆驶跷锵鄞砉肌返�12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为”第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。从长远看，隐名代理制度应当脱离子《合同法》中的委托合同，在《民法典》总则编的代理制度中与显名代理同予以规定。
《合同法》第403条导入了被代理人身份不公开的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为
其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩�！�
可见，该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是，该条对于委托人行使介人权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过苛。因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介人权了。而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介人权，仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。此外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，代理人无论是因第三人原因不履行义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务。被代理人都可行使介人权�！杜分藓贤ㄔ颉返�3．302条也把被代理人行使介人权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约。
《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介人权的条件，局限到中介人因为第三人原因对波代理人不履行义务。为充分�；け淮砣说慕槿巳�，建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。
该条对被代理人行使介人权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定、被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法，身份不公开的被代理人所享有的介人权的内容是；以自己的名义，直接介人代理人与第三人所订立的合同、一并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉�？杉�，被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的、以第三人为债务人的请求权。另外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利�！杜分藓贤ㄔ颉返�3．302条也规定，被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利。而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介人权，损害代理人自身的合法权益，我国《合同法》应当严格限制被代理人对才第三人行使介人权的内容，即：被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地，《合同法》第403条中的�！拔腥艘虼丝梢孕惺故芡腥硕缘谌说娜ɡ庇Φ毙薷奈拔腥艘虼丝梢孕惺故芡腥舜砦腥舜拥谌巳〉玫娜ɡ�。
我国《合同法》第403条有关被代理人不得行使介人权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，被代理人不得行使介人权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法。除了上述例外情形，身份不公开的被代理人在以下例外情形也不能好使合同介人权：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介人权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默承的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介人权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使个人权的例外情形：身份不公开的波代理人如果行使介人权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介人权。相应地，我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”应当修改为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介人权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。
我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是，根据英美代理法，只要代理人没有对第三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规名只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择机《欧洲合同法原则》第3．303条规定，如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，第三人即可行使选择权。为充分�；さ谌说难≡袢�，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介人权的条件。相
应地，《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”应当改为“受托人因委托人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。
《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”’究意指谁，是委托人还是第三人，极易使人理解为“第三人”。因为，根据语义学，指称代词一般应当指词语句中距离指称代词最近构中心词。但是，如果把“其”理解为“第三人”就导致一种非�；拿慕馐停何腥司尤豢梢韵虻谌酥髡诺谌硕允芡腥说目贡�。为避免产生歧义，应与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致，建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”。
