法律应用研究：
刑法应用问题研究
国家机关工作人员利用职权侵犯人身权和犯罪问题研究
人权问题是当今世界各国所共同关注的问题。我国是社
会主义国家，尊重人权和�；と巳ㄊ俏夜还岱钚械墓�
策，也是国家的基本任务。公民的人身权利是基本人权，历
来受到我们党和政府的高度重视。我国宪法和法律都明确规
定，公民的人身权利不受非法侵犯，任何侵犯公民人身权利
的行为，都是法律所不允许的。在不断加强民主与法制建设
的今天，必须充分运用法律武器加强同侵犯公民人身权利的
违法犯罪作斗争。国家工作人员是人民的公仆，全心全意为
人民服务是其宗旨，任何利用职权侵犯公民人身权利的行
为，都是与时代精神不相符合的，尤其是国家机关工作人员
实施的利用职权侵犯公民人身权利的犯罪行为，不仅严重侵
犯了公民的人身权利，而且也严重损害了国家机关的形象和
声誉。因此，必须认真查处，依法治罪。
根据我国法律的规定，检察机关直接受理立案侦查的国
家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利的犯罪，共有6
种，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证
罪、虐待被监管人罪和报复陷害罪。这6种犯罪侵犯的客体
都是公民人身权利，其犯罪主体，除非法拘禁罪和非法搜查
罪是一般主体外，其余的都是特殊主体，即只能由国家机关
工作人员构成。1999年8月6日，最高人民检察院制定和
发布了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的
规定（试行）》（以下简称《立案标准》�！读副曜肌分�，
对国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利犯罪的立案
标准，作了明确的规定。对准确、及时打击这类犯罪，�；�
人权，维护国家机关的声誉和保障国家机关的正�；疃�，起
到了重要的作用。从当前司法实践中的情况来看，国家机关
工作人员利用职权侵犯公民人身权利的犯罪，不仅时有发
生，而且有的犯罪如非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管
人罪等仍较为突出。究其原因是多方面的，其中少数国家机
关工作人员素质低下、法制观念淡薄、司法观念陈旧，可以
说是一个重要的原因。实践中，有的国家机关工作人员利用
职权侵犯公民人身权利案件，情况较为复杂，不仅大量交织
着罪与非罪、合法职务行为与违法行为的界限，而且实施的
侵权行为大都不是单一行为，往往涉及到此罪与彼罪、一罪
与数罪的界限问题。因此，有必要认真研究这类犯罪各自的
犯罪特征和构成条件，划清罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与
数罪的界限。本文试就这类犯罪各自的特征和认定犯罪中的
有关问题，略陈管见。
一、非法拘禁罪
（－）非法拘禁罪的主要特征
非法拘禁罪，是指以非法拘禁或者其他方法非法剥夺他
人人身自由的行为。本罪的犯罪主体是一般主体，既可以是
国家机关工作人员，也可以是普通公民。我国刑法第238条
第4款规定，国家机关工作人员非法拘禁他人，构成犯罪
的，“依照前三款的规定从重处罚�！北咀锏闹饕卣魇牵�
1．侵犯的客体是他人的人身自由权利。犯罪对象是一
切依法享有人身自由权的人。这里讲的“依法享有人身自由
权的人”，既可以是中国公民，也可以是外国公民；既可以
是成年人，也可以是未成年人；既可以是有罪错的违法犯罪
的人，也可以是无罪错的无辜的人。
2．在客观方面表现为实施了非法拘禁他人或者以其他
方法非法剥夺他人的人身自由的行为。这是本罪区别于其他
侵犯人身权利罪的不同之处。所谓非法拘禁，是指违反法律
的规定或不依法定程序而进行的拘留、逮捕或禁闭等�！捌�
他方法”，是指除非法拘禁外的一切非法剥夺他人人身自由
的方法，如“隔离审查”、“监护审查”、“隔离反省”等。我
国法律对逮捕、拘留权力的行使有明确的严格规定。对触犯
我国刑法的犯罪嫌疑人需要采取拘传、拘留、逮捕等强制措
施的，应由公安、安全、检察机关和人民法院依法经一定的
程序，办理相应的手续，并依法行使；对触犯治安管理条
例，违反治安管理的人需要进行治安传唤或治安拘留，必须
由公安机关依法进行；对违反民事法律需要进行民事拘留的
人，则只能由人民法院依法行使。其他任何机关、团体或者
个人，除法律（如刑事诉讼法第63条的规定）有特别规定
的情况外，拘禁他人或变相剥夺他人人身自由的，都属于非
法拘禁行为。非法拘禁他人或者变相剥夺他人人身自由的，
都是违法的行为，情节、后果严重的，即可以构成本罪。
应当指出的是，司法机关及司法工作人员在履行职责
时，经法定程序和法律手续对违法人或犯罪嫌疑人，予以合
法的民事、行政、刑事拘留或者逮捕后，必须严格地遵照法
律规定的期限，无故违反法律规定故意超期羁押的，也应当
视为是非法拘禁。此外，依照我国法律的规定，在适用刑事
拘留、逮捕规定的过程中，如发现不应当拘留、逮捕的，或
者已经人民法院审理后确认无罪的，应立即予以释放，否
则，也是非法拘禁行为。
3．主观方面只能由直接故意构成，并具有非法剥夺他
人人身自由的目的。本罪的犯罪动机有多种多样，如泄愤报
复、索取债务、干涉婚姻自由、逼取口供或证言、耍特权。
称威风等。无论出于何种动机，均不影响本罪的成立。犯罪
动机和犯罪目的，同属于主观范畴的东西，二者既有联系又
有区别。认定本罪时，认真查明行为人的犯罪动机，有助于
分析和确定行为人的主观犯罪目的。
（二）国家机关工作人员非法拘禁罪在认定中的几个问
题
在司法实践中，国家机关工作人员利用职务犯非法拘禁
罪的，大多为国家司法工作人员，尤其是公安、安全、检察
机关行使侦查职权的人员，以及公安机关中行使治安管理职
权的人员较多。在认定国家机关工作人员是否犯非法拘禁罪
时，应把非法拘禁与错拘、错捕区别开，划清犯罪与一般违
法的界限，注意区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪。
1．非法拘禁犯罪与一般违法行为的界限
刑事立法时设立非法拘禁罪，目的在于有效地�；す�
的人身自由权利。但什么样的非法拘禁行为才能构成犯罪，
刑事立法时并未作明确的规定。根据刑法第13条的规定精
神，非法拘禁他人情节显著轻微危害不大的，不认为是犯
罪。所以，非法拘禁行为应当是情节、后果比较严重的，才
能构成犯罪。衡量行为的情节、后果是否严重，其尺度是看
行为对犯罪客体本身侵害的程度和实际造成的危害后果。非
法拘禁罪侵犯的客体是他人的人身自由权，因此在确定非法
拘禁行为的情节、后果是否严重时，关键应看行为对他人的
人身自由权侵害的程度和实际造成的危害后果的大小。一般
说来，非法拘禁持续的时间越长、犯罪对象越多、手段越恶
劣，其情节和后果也就越重。反之，则越轻�！读副曜肌�
中明确规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具
有下列行为之一的，应予以立案：（1）非法拘禁持续时间超
过24小时的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者1次非法
拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、
侮辱等行为的；（4）非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常
的；（5）为索取债务非法扣押，拘禁他人，具有上述情形之
一的；（6）司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。
从以上规定可以看出，《立案标准》中对国家机关工作人员
涉嫌非法拘禁他人，在时间、情节和后果上都作了明确的。
硬性的和有限制性的规定。从违法与犯罪的角度上讲，上述
立案标准，也可以说是区分国家机关工作人员非法拘禁犯罪
与一般违法行为的原则界限。也就是说，凡实施了《立案标
准》中规定的6种行为之一的，即属于情节、后果严重的，
可以构成犯罪；反之，则属于情节轻微、后果不严重的一般
违法行为，不能构成犯罪。
2．关于非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”和“暴力
致人伤残、死亡”的问题
刑法第238条第2款规定犯非法拘禁罪，“致人重伤的，
处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上
有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234
条、第232条的规定定罪处罚�！贝由鲜龉娑ǹ梢钥闯�，非
法拘禁致人重伤、伤残、死亡的，有的是定非法拘禁罪，有
的则要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处刑。因此，正确的
理解非法拘禁“致人重伤”、‘散人死亡”和“暴力致人伤
残、死亡”的含意，对正确的定罪和量刑，具有重要意义。i
非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”和“暴力致人伤
残、死亡”，是两个不完全相同的概念。前者出现的重伤、
死亡，是非暴力所致。如对被害人进行捆绑、虐待，而导致
被害人重伤、死亡（包括自杀身亡）。行为人主观上对重伤、
死亡的结果，一般都属于过失心理状态。而后者出现的伤
残、死亡，则是暴力直接所致，指使用暴力手段摧残被害人
身体，导致被害人伤残、当场死亡或重伤后经医治抢救无效
而死亡的情形。所谓暴力，不是指一般的殴打。撞击，而应
达到一定的程度，即应达到危及他人身体健康和生命安全的
程度，如使用棍棒毒打、皮带抽打、吊打或用刀具、刑具等
器械对被害人身体直接进行伤害，等等。所以，对暴力问题
应有一个正确的理解，不能把非法拘禁中具有一般捆绑、殴
打等而出现的重伤、死亡的，按暴力致人伤残、死亡论罪处
刑。
在实践中，非法拘禁致人死亡的，除暴力致人死亡的
外，出现死亡的情况通常有3种：一是在非法拘禁中采用虐
待的方法，打骂、冻饿，使被害人饿死、冻死，或者有病不
给治疗导致病情恶化而死亡；二是被害人不堪虐待、侮辱而
自杀；三是被害人在解除拘禁后不久，自杀身亡或因病救致
无效而死亡。对于前两种情况，按非法拘禁罪“致人死亡”
处刑，没有分歧和争议。对第3种情形是否按非法拘禁致人
死亡定罪处刑，则有不同的看法。有人认为，这种情况不应
当包括在“致人死亡”之中。笔者认为，这样的理解有失偏
颇，应当具体案件具体分析，不能一概而论。是否按非法拘
禁致死亡论处，关键应看被害人在解除拘禁后出现的自杀或
者病情严重而死亡的结果，是否与非法拘禁行为有刑法意义
上的因果关系，例如自杀身亡问题，如果自杀主要是因被害
人心胸狭窄的原因而发生的，显然不能按“致人死亡”论
处；但如果被害人被解除拘禁后，仍然受到行为人的精神压
力、侮辱、漫骂等，基于此种情况而自杀的，则应按非法拘
禁致人死亡论处。再如，被害人在解除拘禁后不久因病死亡
的问题。如果被害人之病不是在非法拘禁中，因受虐待而引
起的或者耽误及时医治而恶化的，不能按“致人死亡”论
处；如果被害人之病是在非法拘禁中，因备受虐待直接引起
或者直接导致病情恶化，在被解除拘禁后不久，经医院医治
无效而死亡的，则应按“致人死亡”论处。
3．司法工作人员为索取债务扣押、拘禁他人的问题
刑法第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘
禁他人的，依照前两款的规定处罚�！钡�4款规定：“国家机
关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重
处罚�！备萆鲜龉娑�，国家机关工作人员利用职权为索取
债务非法扣押、拘禁他人，情节恶劣、后果严重的，应按非
法拘禁罪定罪并从重处罚；在非法拘禁中，使用暴力致人重
伤、死亡的，应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪，并从重处
罚。
国家机关工作人员为索取债务，利用职权非法扣押、拘
禁他人的行为，不仅侵犯了公民的人身自由权，而且也损害
了国家机关在人民群众的威信。尤其是司法机关是国家专门
司法的机关，享有合法的拘留权，其工作人员对犯罪嫌疑
人、被告人可以依法进行拘留。所以，司法机关及其工作人
员为索取债务利用职权非法扣押、拘禁他人的，其社会危害
性显然要比其他国家机关工作人员的严重。因此，必须充分
运用法律武器同这种违法犯罪活动作斗争。
近些年来，司法机关及司法工作人员参与经济纠纷，为
一方当事人“追债”、“讨债”的情况屡屡发生。尽管中央
“三令五申”明令禁止，但时至今日，此类问题仍时有发生。
从实践中的情况来看，司法工作人员为索取债务而扣押、拘
禁他人的情况，大致可以分为两类：一类是司法工作人员个
人出于“哥们义气”、受亲戚朋友之托或接受他人经济上的
好处，为其追债、讨债，置法律于不顾，利用职权非法扣
押、拘禁他人进行逼债、讨债。另一类是司法工作人员奉命
干预经济纠纷，采用合法的手段拘留、逮捕他人进行讨债。
追债。这类型的又分两种情形：一是司法机关受党政机关负
责人之请或直接指派越权干预经济纠纷，采用“合法”手段
扣押、拘禁一方当事人进行逼债、讨债。近些年来，由于地
方�；ぶ饕迨⑿�，一些地方党政负责人为�；け镜厍睦�
益，当企业、事业单位无法追回债款时，便请司法机关出面
协助追款或者直接指派司法机关协助追款。司法机关派员办
理时，往往以一方举报诈骗为由，以涉嫌犯诈骗之罪名“立
案”抓人、捕人，只要交了钱便放人。二是少数司法机关负
责人基于经济利益的驱使，为改善、提高本单位的福利，在
经济纠纷一方当事人的请求下，越权干预，以诈骗为由扣
押、拘禁另一方当事人进行逼债、讨债。
以上两类情形中，第一种类型是典型的非法拘禁行为。
对这一种类型的，即司法工作人员个人为索取债务，利用职
权非法拘禁他人或变相剥夺他人人身自由而构成犯罪的，按
刑法第238条的规定定罪并从重处罚。对此，在司法实践中
没有任何疑义。但对第二种类型的，除有的造成被拘禁人死
亡严重后果的外，几乎没有追究过有关人员的刑事责任。一
般都认为，此类问题情况特殊，一是奉命而为；二是拘留、
逮捕都是经法定程序，办理了法律手续的，具有形式上的
“合法”性；三是民间经济纠纷中确实存在着欺诈问题，有
的貌似经济纠纷实为诈骗，有的貌似诈骗实为经济纠纷，情
况较为复杂，很难确认。故不能当成非法拘禁看待。笔者认
为，司法机关越权干预经济纠纷，本身就是违法的，如果明
知是经济纠纷而不是刑事问题，尽管拘留、逮捕在形式上具
有“合法”性，但其本质上也是非法拘禁行为，情节恶劣，
后果特别严重的，也应追究有关责任人员的刑事责任。中央
“三令五申”禁止司法机关及其工作人员干预经济纠纷，参
与讨债、追债，为什么屡禁不止呢？笔者认为，没有动用刑
罚手段严加制止，不能不说是一个重要的原因。当然笔者并
非主张不问青红皂白，凡越权干预经济纠纷，动用司法手段
抓人、捕人的，都一律要治罪�？凸鄣亟�，这类问题的发生
有其复杂的社会背景，情况较为特殊，必须具体问题具体分
析处理：（1）对明知是经济纠纷，竟然动用刑事手段抓人、
捕人，在讨债、逼债的过程中具有“刑讯逼供”，造成被扣
押、拘禁人伤亡的，对直接责任人员应按非法拘禁罪论处。
使用暴力手段打伤、打残和打死被扣押、拘禁人的，应直接
按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处刑。对那些没有造成人身
伤亡严重后果的，一般可以不按非法拘禁罪论处。（2）对不
知是经济纠纷奉命干预或因当事人举报被诈骗，而立案侦查
抓人、捕人的，事后经查明确实是经济纠纷的，即使有讨
债、追债的情形，也不能视为是非法拘禁行为。如果对被拘
禁人刑讯逼供，情节恶劣、后果严重，构成犯罪的，应按刑
讯逼供罪论处；在刑讯逼供中，使用暴力致被拘禁人伤残。
死亡的，应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处刑。（3）公安
司法机关负责人基于经济利益的驱动，明知是经济纠纷，应
纠纷一方当事人之请，为其索取债务而置法律于不顾，采用
“合法”手段抓人、捕人讨债、逼债，情节恶劣、后果严重
的，必须依法治罪，应接刑法第238条的规定定罪处罚，对
主要负责人和直接责任人应按共犯论处。
4．一罪与数罪的界定
司法实践中，非法拘禁地人常常伴有捆绑、殴打、侮辱
等行为发生，且往往造成被害人轻伤、重伤、死亡、自杀、
精神失常等严重危害后果。对此应定一罪还是数罪，无论是
理论界还是从事实践工作的同志，在认识上都存在着一些分
歧。如有人主张，对这种情形的应按处理牵连犯的原则，择
一重罪处断；也有的论著中认为，在非法拘禁的过程中，
“如果对被害人进行殴打、侮辱的行为，已达到犯罪程度的，
应实行数罪并�！�，等等。
那么，认定本罪时，究竟如何界定一罪还是数罪呢？笔
者认为．＿应着重从两个方面考虑：首先，应以刑法第238条
的规定为基础，分清那些情形在刑事立法时已涵盖或包容在
非法拘禁犯罪行为之中，作为构成犯罪的情节，或者作为法
定加重处罚情节的，不应再“从一重处断”或予以数罪并
罚。其次，应严格掌握区分一罪与数罪界限的标准。即看是
否存在着两个以上独立的犯罪构成，这是界定一罪与数罪的
关键。据此，笔者认为在界定罪数时，应根据不同案件的具
体情况而论，主要有以下三种情形：
（1）非法拘禁行为情节严重，构成犯罪时，其他与之相
联的行为即使也构成犯罪，一般都不应再构成独立的犯罪。
例如，在非法拘禁过程中，对被人进行捆绑、殴打（非暴
力）、侮辱、虐待，导致被害人重伤、死亡、自杀、精神失
常的，以非法拘禁罪治罪即可，不应定数罪予以并罚。因
为，像这样的殴打、侮辱、虐待行为，虽然已达到犯罪的程
度，但刑事立法时已将其作为法定加重处罚的情节规定，故
无需再单独定罪。刑法第238条第2款中犯前款罪，“致人
重伤”、“致人死亡”的规定，是法定加重的规定。此款还明
确定“暴力致人伤残、死亡的”，直接按故意伤害罪、故意
杀人罪论罪处刑。
（2）非法拘禁行为情节不严重，尚不构成犯罪，而其他
与之相联的行为情节、后果严重，已构成犯罪的，则应按具
体实施的行为性质、触犯的罪名定罪。例如，非法拘禁他
人，情节较轻，明显不构成犯罪，但其实施的故意殴打行
为，造成被拘禁人伤害，构成犯罪的，即应定故意伤害罪，
并把非法拘禁作为量刑的一个情节。
（3）在非法拘禁的过程中，具有两个以上不同的犯罪故
意，先后实施了两种行为，且各自都已达到犯罪的程度，构
成犯罪的，应定数罪，予以并罚。例如，行为人出于剥夺他
人人身自由的犯罪故意，非法将一名妇女长期关押，在非法
拘禁过程中，又出于强奸的故意，暴力强奸了被害人。像这
样的，即应定非法拘禁罪、强奸罪，数罪并罚。
二、非法搜查罪
（一）非法搜查罪的主要特征
非法搜查罪，是指非法搜查他人身体、住宅的行为。本
罪的主要特征是：
1．侵犯的客体是他人的人身权利和住宅不受侵犯的权
利。这里讲的“他人”，是一个泛指，既可以是中国公民，
也可以是外国公民或无国籍的人；既可以是成年人，也可以
是未成年人；既可以是有罪错的人，也可以是无罪错的人。
“住宅”是指他人居住、生活、休息的处所或场所，包括永
久或长期居住的住宅，也包括短期居住或临时搭建、租借的
住宅。但不包括公民外出搭乘的车、船、飞机等。
2．客观方面表现为非法搜查他人身体、住宅的行为。
“搜查”，是刑事诉讼中收集犯罪证据、查获犯罪人而采取的
一项措施。我国刑事诉讼法在第二编第二章第五节中，对搜
查问题作了专门规定。刑事诉讼法第109条规定：“为了收
集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及
可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他
有关的地方进行搜查�！币勒辗晒娑�，司法机关决定搜查
时必须按照一定的法律程序和手续，并开具《搜查证》。此
外，法律还就进行搜查的有关问题作了明确规定，如搜查时
除法定紧急情况外，应向被搜查人出示《搜查证》；搜查时，
应当有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在��；搜查妇
女时，应由女工作人员进行，等等�？杉�，搜查权是具有侦
查职权的公安、安全和检察机关等拥有的一项专门的权力。
所谓非法搜查，是指无搜查权的机关、单位或个人，擅自搜
查他人身体和住宅的行为，以及有搜查权的司法机关及其工
作人员违反法律规定进行的违法搜查或擅自搜查他人的身
体、住宅的行为。主要有以下三种情形：（l）无搜查权的机
关、单位、团体或者个人擅自搜查他人身体、住宅的；（2）
有搜查权的机关及其工作人员除法定紧急情况外，未经法定
程序决定而搜查他人身体和住宅的；（3）虽经法定程序决
定，但搜查时不按法律的有关规定进行搜查的。这种情况属
于合法搜查中的违法行为，一般都不构成犯罪。我国宪法第
39条规定，“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”。任何
非法搜查他人身体和住宅的行为，都是法律所不允许的。什
么样的非法搜查行为才能构成犯罪，刑法条文中没有作具体
的规定，但根据刑法第13条规定，非法拘禁行为情节显著
轻微危害不大的，不构成犯罪。因此，非法搜查行为必须是
情节、后果较严重的，才能构成本罪。
3．犯罪主体是一般主体。既可以由国家机关、企业、
事业单位或团体的工作人员构成，也可以由普通公民构成。
从实践中的情况来看，非法搜查大多是国家机关、企业、事
业或团体的工作人员所为。在国家机关工作人员犯罪中，既
有司法工作人员，也有其他国家机关工作人员，由于司法工
作人员具有司法的特殊身份，故其滥用职权实施非法搜查犯
罪行为的危害，显然要比其他国家机关工作人员实施的犯罪
行为更为严重。刑法第245条第2款规定，司法工作人员滥
用职权，犯本罪的，“从重处�！�。
4．主观方面只能由直接故意构成，且行为人主观上具
有非法搜查的目的。这是本罪在主观方面的一个重要特征，
也是本罪区别于其他侵犯公民人身权利罪的根本不同之处。
本罪的犯罪动机有多种多样，如怀疑他人偷窃，为寻找个
人、亲属或单位丢失的财物；为寻找离家出走的亲属、朋
友；为搜集控告对方的“证据”，等等。无论出于何种动机，
均不影响犯罪的成立。
（二）国家机关工作人员非法搜查罪认定中的几个问题
在现实生活中，国家机关工作人员，尤其是司法工作人
员，滥用职权非法搜查他人身体和住宅的行为屡有发生，其
社会危害性远比普通公民实施本罪的严重。不仅侵犯了公民
的人身权利和住宅不受侵犯的权利，而且也损害了国家机关
的声誉和形象。为加强人权的�；ず臀す一氐纳�，
必须充分运用刑法武器同国家机关工作人员利用职权实施的
非法搜查犯罪活动作斗争。但认定本罪时，应注意严格区分
罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以便稳、准地打击犯罪。
1．国家机关工作人员非法搜查犯罪与一般违法行为的
界限
非法搜查犯罪行为与一般违法行为的界限，主要取决于
非法搜查行为对他人人身权利和住宅不受侵犯的权利侵害的
程度及实际造成的危害大小。一般来讲，情节、后果较严重
的，即可以构成犯罪；反之，则不构成犯罪。那么，国家机
关工作人员利用职权非法搜查他人人身和住宅的行为，在什
么样的情况下可以构成犯罪呢？《立案标准》中规定的立案
标准，可以说是衡量国家机关工作人员非法搜查行为危害社
会程度的尺度�！读副曜肌饭娑�，国家机关工作人员涉嫌
利用职权非法搜查，具有下列情形之一的，应予以立案：
（l）非法搜查他人身体、住宅，手段恶劣的；（2）非法搜查
引起被搜查人精神失常、自杀或者造成财物严重损坏的；
（3）司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、场所非
法搜查的；（4）3次以上或者对3人（户）以上进行搜查
的。以上是检察机关侦查国家机关工作人员涉嫌犯非法搜查
罪的立案标准，也是区分国家机关工作人员非法搜查犯罪行
为与违法行为的界限。非法搜查行为凡不具有上述情形之一
的，则不能构成犯罪，属于一般违法行为。
由于《立案标准》对非法搜查的次数、人数和后果等，
均作了明确的规定，所以容易掌握和操作。但司法实践中，
在理解“手段恶劣”和“明知”的问题上，则存在着一些认
识上的分歧。其一，关于“手段恶劣”问题。有人认为手段
恶劣，应包括动机恶劣在内。笔者认为这样的认识欠妥。动
机恶劣与否，是量刑时参考的情节，不能也不应包括在手段
恶劣之列。所谓手段恶劣，是指非法搜查时所采用的方式。
方法等恶劣而言。如代有折磨性的长时期地反复搜查、剥光
被害人衣服当众羞辱性地搜查、对被搜查人及其亲属进行捆
绑、打骂等，均属于手段恶劣之范围。其二，关于“明知”
问题�！懊髦笔侵溉说娜鲜冻潭�。这里讲的“明知”，是指
明确的知道，也包括可能知道的情况在内。所以，凡行为人
主观上明知被搜查的对象与犯罪嫌疑无关，而非法搜查他人
的人身、住宅的，即应治罪。
2．非法搜查罪与非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪的
界限
非法搜查往往涉及一个非法强行侵入他人住宅、毁坏他
人财物的问题。因此，认定本罪时，应注意划清本罪与非法
侵入住宅罪、故意毁坏财物罪的界限。
门）非法搜查罪与非法侵入住宅罪的界定
非法搜查罪与非法侵入住宅罪，都存在一个侵犯他人住
宅安全的问题。二者的根本区别在于犯罪的目的不同。前者
是以非法搜查为目的，强行进入他人住宅进行搜查；后者是
以非法侵入他人住宅为目的，强行进入、占据他人住宅。司
法实践中，对以非法搜查为目的，强行侵入他人住宅进行搜
查构成犯罪的，在定性上一般不会有什么问题，非法搜查主
行为吸收了侵入他人住宅的次行为，只应定非法搜查罪。但
有时往往出现这样的情况，行为人出于非法搜查的犯罪目
的，强行侵入他人住宅进行非法搜查，其手段、情节、后果
均不严重，明显不构成犯罪，但却长期占据他人住宅拒不撤
出，严重影响和干扰了他人一家人的正常生活。像这样的，
笔者认为，应按非法侵入住宅罪定罪处刑。
（2）非法搜查罪与故意毁坏财物罪的界限
非法搜查罪与故意毁坏财物罪，一般不会发生混淆。在
定罪上容易发生歧义的，主要是非法搜查行为情节较轻微，
但在非法搜查过程中严重毁坏了被搜查人的财产，造成严重
经济损失的，应如何定罪的问题，即定一罪还是定两罪。有
人主张凡在非法搜查中，故意毁坏他人财物，造成重大损失
的，应定非法搜查罪和故意毁坏财物罪，予以并罚。从一定
意义上讲，这种主张有一定的道理。但如果笼统地这样讲，
则是欠妥的。因为非法搜查所造成的财物严重损失的情况，
是行为人基于非法搜查的目的，在实施非法搜查行为过程
中，由于故意或过失的原因而造成的，其本身就是非法搜查
行为的行为后果。正是因为出现这样的严重后果，故才构成
非法搜查罪，追究行为人的罪责。这应当是无庸置疑的。同
时另一方面也要看到，非法搜查案并非千篇一律、没有变化
的。实践中，有的先前出于非法搜查的目的，强行进入他人
住宅进行非法搜查时，由于遭到被搜查人及其亲属的抗拒。
抵制等而恼羞成怒，故意砸毁被搜查人家的财物，造成了重
大经济损失。像这样的，显然非法搜查行为情节轻微，不足
以构成犯罪，但行为人在进行非法搜查时又出于一种新的犯
意，故意砸毁被搜查人的财物，造成重大经济损失的，显然
这种故意毁坏财物的行为已构成犯罪。故应按故意毁坏财物
罪定罪，并把非法搜查行为作为量刑的一个情节来考虑。
三、刑讯逼供罪
（一）刑讯逼供罪的主要特征
刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人
使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。本罪的犯罪主体是
特殊主体，即只能由有侦查、检察、审判、监管职责的司法
工作人员构成。其主要犯罪特征是：
1．侵犯的客体是公民的人身权利和司法机关的正�；�
动。本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人和被告人。这里讲的犯罪
嫌疑人、被告人，包括：（1）在侦查阶段被依法传讯、拘
传、拘留、逮捕、取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人，以及
在起诉、审判过程中的刑事被告人；（2）公安机关先行拘留
的现行犯或重大嫌疑分子；（3）公民扭送到司法机关处理的
正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的现行犯；（4）公安
武警、治安警、巡警、交通警等在执勤时，发现可疑带回公
安机关进行盘查的人员；（5）治安联防队员、保安人员、街
道治保人员等在协助公安机关维护治安秩序和社会安全时，
扭送到公安机关处理的正在滋事的或形�？梢傻娜嗽�。证
人、被害人和正在服刑的犯罪人，不能成为本罪的犯罪对
象。需要指出的是，犯罪嫌疑人和被告人并不一定都是确有
其罪的人，有的可能在侦查阶段即查明无罪，有的也可能在
审判后确定为无罪。无论其是否有罪，均不影响本罪的成
立。
2．客观方面表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或
者变相肉刑，逼取口供的行为�！叭庑獭�，是指用各种方法或
者刑具对被害人的肉体进行直接的摧残。如捆绑、殴打、背
铐、吊铐和用警棍击打等�！氨湎嗳庑獭�，是指除上述直接摧
残被害人肉体外，其他一切对被害人进行肉体摧残和精神折
磨的方法。如长时间的日晒、雨淋、火烤、冻饿、体罚、不
准睡觉，等等。刑讯逼供是奴隶制、封建制社会中形成的一
种残暴、野蛮的审讯方式。这种审讯方式与当今世界人类文
明的进程格格不久。在依法治国，不断加强民主与法制建
设的今天，必须予以严加禁止，尤其应禁止使用酷刑。我国
刑事诉讼法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引
诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据�！币虼�，司法工作
人员在侦查、起诉、审判过程中，任何对犯罪嫌疑人、被告
人采用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为，都是法律所禁止
的，情节恶劣、后果严重的，必须依法治罪。
3．主观方面是只能由直接故意构成，并具有通取口供
的目的。本罪的犯罪动机大多是为了尽快查明案情或早日结
案、邀功请赏，但也有的是出于泄愤报复、逞威风、耍特权
等。无论出于何种动机，均同样可以成立为犯罪。本罪之犯
罪目的是逼取口供，但无论是否已经逼出口供，也不管所逼
出的口供是否真实，均不影响本罪的成立。
（二）本罪在认定中的几个问题
1．罪与非罪的界限
从司法实践中的情况来看，公安司法工作人员对犯罪嫌
疑人、被告人刑讯逼供，大都是为了有利于查明案情，尽早
结案。加之有相当一部分公安司法工作人员在思想观念和办
案指导思想、方法上，存在着这样或那样的问题。如法制观
念淡薄、缺乏依法保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的意
识，“重口供、轻其他依据”的陈旧观念，以及业务素质不
高，破案取证方法少等。从而导致公安司法工作人员对犯罪
嫌疑人、被告人习惯于搞逼、供、信，甚至刑讯逼供。由于
刑讯逼供现象较为普通，故认定本罪时，应注意划清罪与非
罪的界限。
首先，应划清一般逼供行为与刑讯逼供行为的界限。前
者表现为一般性的体罚、恫吓、威逼或偶有轻微的殴打行
为，属于工作方法和思想方法的性质。后者表现为使用肉刑
或者变相肉刑逼取口供，这是决定刑讯逼供的本质所在。
其次，应划清刑讯逼供一般违法行为与犯罪行为的界
限。根据我国法律的规定，任何刑讯逼供都是法律所禁止的
违法行为。但违法不等于犯罪，故应注意加以区分。根据刑
法规定的精神和司法实践的经验，刑讯逼供情节、后果轻微
的，一般不构成犯罪。而只有那些情节、后果较严重的，才
可以构成犯罪�！读副曜肌分泄娑�，司法工作人员对犯罪
嫌疑人、被告人刑讯逼供，涉嫌下列情形之一的，应予以立
案：（1）手段残忍、影响恶劣的；（2）致人自杀或者精神失
常的；（3）造成冤、假、错案的；（4）3次以上或者对3人
以上进行刑讯逼供的；（5）授意、指使、强迫他人刑讯逼供
的。上述规定，对刑讯逼供的情节、后果等作了明确的规
定。一般来说，符合上述情形之一的，便属于情节、后果严
重的，即可以构成犯罪；反之，不符合上述情形之一的刑讯
逼供行为，即属于一般违法行为。
2．本罪与非法拘禁罪的界限
本罪是职务犯罪，只能由司法工作人员构成。非法拘禁
罪虽不是职务犯罪，但也可以由司法工作人员构成，而且有
的非法拘禁他人，也是为了逼取口供，在非法拘禁过程中，
实施了刑讯逼供行为。因此，在司法实践中，应注意区分本
罪与非法拘禁罪和界限。
一般来说二者区分的界限较清楚，认定犯罪时不会发生
问题。在定罪上容易发生歧义的，主要是司法工作人员利用
职权非法拘禁他人，在非法拘禁过程中又实施了刑讯逼供行
为的，应如何定罪，是定非法拘禁罪还是定刑讯逼供罪，或
者数罪并罚？笔者认为，这类情形不宜定数罪，只能定一
罪，究竟定非法拘禁罪还是定刑讯逼供罪，关键取决于非法
拘禁行为本身是否已构成犯罪。如果非法拘禁行为已构成犯
罪的，即使有刑讯逼供的情节、后果较严重，也不应独立成
罪，只应按非法拘禁罪定罪处刑；在非法拘禁中，如果使用
暴力致人伤残、死亡的，应直接技故意伤害罪、故意杀人罪
定罪处罚。如果非法拘禁行为情节轻微、后果不严重，而刑
讯逼供的情节、后果严重，且符合刑讯逼供罪构成要件的，
应以刑讯逼供罪定罪处刑。
3．本罪共犯的认定
实践中发生的刑讯逼供案件，往往都有数人参加或者多
人先后参与。其中，有指使者、授意者、强迫者，也有被指
使、被授意、被强迫的人；有直接参与者，也有间接参与
者；有负责人，也有普通干警；有直接责任人，也有非直接
责任人。故在认定共犯时，应注意以下问题：
（1）严格区分一般参与者与共犯的界限。当前，相当一
部分公安司法工作人员思想上都存在着靠口供破案的陈旧观
念，缺乏依法保障犯罪嫌疑人合法权益的意识，逼供和刑讯
逼供的现象较为普遍。由于这一特殊情况，不宜把打击面搞
得过宽。对偶有轻微殴打、辱骂、威吓等行为的人，尤其对
仅在场助威、观看，没有直接动手刑讯逼供的人，均不能治
罪，也不应按共犯论处。
（2）应区别指使、授意、强迫者与被指使、授意、强迫
者的具体情况，确定是否构成共犯。从理论上讲，只要刑讯
逼供行为已构成犯罪时，一般都应按共同犯罪论处。但应看
到这类违法犯罪现象具有一定特殊性，不仅相当普遍，而且
往往代有行业职务的特点。司法机关是专门与违法犯罪打交
道的机关。其工作人员尤其是公安人员有较强的纪律性，公
安司法干警对上级领导交办的事，都会遵从并积极去办。因
此在认定共犯时，应充分考虑这一因素，有的也可以不按共
犯论。例如，奉命或者被强迫参与刑讯逼供的，只要不是危
害后果的直接责任人，一般都可不按共犯论。
（3）非司法工作人员成为共犯的问题。这时讲的非司法
工作人员，主要是指协助公安司法机关维持治安秩序和社会
安全的人员，如治安联防队员、保安人员、治保人员等。依
照规定，本罪的犯罪主体只能由司法工作人员构成，非司法
工作人员不能构成本罪，但可以成为本罪的共犯。在实践
中，非司法工作人员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的情形时有
发生，有的是受司法工作人员的指使、授意，也有的是受司
法工作人员的强迫所为；有的是直接参与公安司法工作人员
对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供活动，也有的是在抓获、扣押
“犯罪嫌疑人”后，擅自进行刑讯逼供。因此，在认定是否
构成共犯时，应具体案件具体分析处理“①直接参与司法工
作人员对犯罪嫌疑人刑讯逼供，构成犯罪的，应按共犯论
处。但对被强迫参加的或者偶有轻微打骂行为的，一般不宜
治罪，也不应按共犯论处。②受司法工作人员的指使、授
意，对依法被拘留、关押的犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，构成
犯罪的，应按共同犯罪论处。③非法扣押、拘禁他人进行审
讯。刑讯逼供的，应按非法拘禁罪定罪；暴力致人伤残、死
亡的，应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处刑。
4．如何理解刑法第247条“致人伤残、死亡的”规定
刑法第247条规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依
照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚�！币勒展�
定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，不能以刑讯逼供罪定罪处
刑，而应直接定故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。
所谓致人伤残、死亡，是指使用肉刑或者变相肉刑造成
被害人伤残、死亡而言�！吧瞬小�，是指造成了被害人身体重
伤、残废�！八劳觥�，是指造成被害人当场死亡或因受重伤医
治无效而死亡，不包括被刑讯逼供人自杀死亡。对刑讯逼供
致人伤残和被刑讯逼供人受重伤后经医治无效而死亡的，应
按故意伤害罪定罪，并从重处罚；对刑讯逼供当场致人死亡
的或者被刑讯逼供人受重伤后，故意不予医治而造成死亡
的，应按故意杀人罪定罪，并从重处罚。需要注意的是，刑
讯逼供中讲的伤残、死亡的结果与刑讯逼供行为之间，必须
具有刑法意义上的因果关系。不具有因果关系的，不能适用
刑法第247条“致人伤残、死亡的”规定。例如，在刑讯逼
供的过程中，被刑讯逼供的人不堪受刑、虐待而自杀身亡或
自杀未遂，造成伤残的，以及犯罪嫌疑人、被告人本人因个
人的原因而导致的伤残、死亡的，均不属于致人伤残、死亡
之列。
四、暴力取证罪
（一）本罪的主要特征
暴力取证罪，是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、
被害人陈述的行为。本罪的主要特征是：
1．侵犯的客体是公民的人身权利和司法机关的正�；�
动。本罪和刑讯逼供罪一样，也是一种职务犯罪，但其犯罪
对象不是犯罪嫌疑人、被告人，而是刑事诉讼中的证人。这
里讲的“证人”，应作广义上的理解，主要包括：（1）一切
与案件有关或者了解案情，并向司法机关提供自己所知道的
案件情况的人；（2）刑事案件中的被害人；（3）与案件无关
或者不了解案情，被误认为与案件有关或者了解案情，而让
其作证的人；（4）知道或者了解案情，但不愿作证或者拒绝
作证的人。
2．客观方面表现为使用暴力手段逼取证人证言、被害
人陈述的行为。证人证言和被害人陈述，都是证据的重要表
现形式，对查明案件事实真相和正确适用法律具有重要意
义。我国刑事诉讼法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以
威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据�！倍灾と�、
被害人使用暴力逼取证言、陈述的行为，不仅是违法的，而
且也影响了司法机关的正�；疃�，必须严加禁止。所谓“暴
力”，是指使用捆绑、殴打等足以危及人身安全的方法和手
段而言，不包括暴力胁迫和虐待在内。这是本罪与刑讯逼供
罪的重要区别。刑讯逼供罪在客观方面是以使用肉刑或者变
相肉刑逼取口供为其构成要件的，没有实施刑讯逼供行为
的，不能构成刑讯逼供罪。在刑讯逼供中，使用肉刑当然是
暴力手段，但变相肉刑则并非都可以称为是暴力，如进行长
时间的冻饿、罚跪、罚站、不许睡觉等，这些都属于精神上
的折磨和摧残，显然不能称之为暴力。而本罪在客观方面是
以暴力逼取证言为其构成要件的，使用暴力不一定就是使用
肉刑，只要使用暴力取证的，无论行为人是否使用了肉刑，
均同样成立为犯罪。
3．犯罪主体是特殊主体，即只能由司法工作人员构成。
非司法工作人员不能成为本罪的主体，但在某些情况下，可
以成为本罪的共犯。例如，非司法工作人员受司法工作人员
的指使，直接参与司法工作人员对证人、被害人使用暴力逼
取证言、陈述的活动，暴力取证构成犯罪时，即应按共犯论
处。非司法工作人员未受司法机关的委托，擅自对有关犯罪
的知情者、目击者暴力取证构成犯罪的，构成什么罪就定什
么罪。例如，构成非法拘禁罪的，按非法拘禁罪定罪处刑；
暴力致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处
刑。
4．主观方面只能由直接故意构成，并具有逼取证人证
言、被害人陈述的目的。这是本罪区别于其他犯罪根本不同
之处�！爸と酥ぱ浴�，是指与案件有关或者了解案情的人，就
其对案件知道和了解的情况向司法工作人员所作的陈述。
“被害人陈述”，是指犯罪行为的受害人，就其受害的经过。
了解的与案件有关的情况（包括犯罪嫌疑人的情况），向司
法工作人员所作的陈述。这里讲的“具有逼取证人证言、被
害人陈述的目的”，是指通取符合行为人需要的证人证言或
被害人陈述。至于暴力取证是否取得了证人证言或被害人陈
述，也不管证人的证言或被害人的陈述是否真实，均不影响
定罪。本罪的犯罪动机与刑讯逼供罪相同或相似，大多也是
为了有利于查明案情，尽早结案，但也有的是出于报复陷害
等。动机不影响犯罪的成立，但动机恶劣与否，可以直接影
响量刑的轻重。
（二）本罪在认定中的几个问题
1．罪与非罪的界限
暴力取证罪，是1997年修订刑法时新增设的罪名，与
刑讯逼供罪规定在同一条文中，都没有情节严重与否的限
定。但不等于说，司法工作人员只要实施了暴力取证行为
的，就一律要治罪。是否治罪，主要取决于暴力取证行为对
社会危害的程度及危害后果的大小。一般来说，暴力取证情
节、后果不严重的行为，不能构成犯罪；情节、后果比较严
重的，才可能构成犯罪。
《立案标准》中规定，司法工作人员暴力逼取证人证言、
被害人陈述，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）手段残
忍。影响恶劣的；（2）致人自杀或者精神失常的；（3）造成
冤、假、错案的；（4）3次以上或者对3人以上进行暴力取
证的；（5）授意、指使、强迫他人暴力取证的。以上可以说
是我们区分暴力取证犯罪行为和一般违法行为的界限。通常
情况下，司法工作人员使用暴力对证人、被害人逼取证言。
陈述具有上述情形之一的，使属于情节或后果严重的，即可
以构成犯罪。反之，则属于一般违法行为，不能以犯罪论
处�！�
2．有关本罪“使用暴力”的问题
使用暴力逼取证人证言和被害人陈述，是本罪在客观方
面的重要特征，也是行为成立犯罪的客观基础。因此，是否
使用暴力逼取证人证言和被害人陈述，是区分罪与非罪的关
键。当前，在理论界和司法实践中，对暴力取证罪中所讲的
“使用暴力”，在认识上存在着分歧。有的著作中认为，“使
用暴力，是指司法工作人员对证人、被害人采用肉刑或变相
肉刑逼取证言的行为。暴力手段的表现形式是多种多样的，
如……，或者日晒、火烤、冻饿、长时间不让休息，对证
人、被害人进行精神上的折磨�！币灿械娜巳衔�，暴力取证
罪中的“使用暴力”，包括使用暴力手段，也包括暴力威胁
在内，等等。
笔者认为，本罪虽然是从刑讯逼供罪中分离出来的，但
与刑讯逼供罪在犯罪对象上有着根本的不同。刑讯逼供罪的
犯罪对象，是犯罪嫌疑人或者被告人，而本罪的犯罪对象则
是证人或被害人。犯罪嫌疑人、被告人与证人、被害人在刑
事诉讼中的法律地位有所不同，前者是自身处于被怀疑、被
侦查、被起诉或者被审判的地位，而后者除有的犯罪嫌疑
人、被告人作为证人外，一般不处于这样的地位，尤其是有
的案件的知情者、目击者和被害人本身没有违法行为，除非
法将其拘禁外，都具有充分的人身自由和行动自由。因此，
在犯罪构成的客观要件上，不应当把本罪与刑讯逼供罪完全
等同起来，进而把暴力解释为使用肉刑或者变相肉行。事实
上，刑法第247条明确规定的是“使用暴力逼取证人证言”，
而没有讲刑讯逼供逼取证人证言。所以，把暴力解释成是
“采用肉刑或变相肉刑通取证人证言”，显然欠妥。笔者认
为，暴力取证罪中讲的“使用暴力”，是指对证人、被害人
的身体使用暴力手段而言，如捆绑、殴打、悬吊或使用各种
刑具对证人、被害人的身体进行摧残。不包括非暴力性的精
神上的折磨，如日晒、雨淋、罚站、罚跪、有病不给治疗。
冻饿、不准睡觉等虐待行为；也不包括暴力胁迫在内。使用
非暴力性的精神折磨方法和暴力胁迫方法逼取证人证言、被
害陈述的行为，均不能构成暴力取证罪�！氨┝π财取�，是指
以暴力为后盾所进行的精神上的威吓、逼迫等，如以打伤。
打死等相威胁。如果行为人暴力威胁不成，当场将证人、被害
人打伤、打死的，应直接按故意伤害罪、故意杀人罪论处。
3．本罪与非法拘禁罪的界限
在司法实践中，容易把本罪与非法拘禁罪混淆的地方
是，有的司法工作人员为了取得证人的证言或者被害人的陈
述，采取非法拘禁的手段，非法拘禁证人、被害人。对此，
应如何定罪，是定本罪还是定非法拘禁罪，或者定数罪予以
并罚。笔者认为，这种情况一般应按非法拘禁罪定罪处刑。
如果使用暴力手段通取证言，致人伤残。死亡的，应按刑法
第247条的规定定故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。
4．本罪与刑讯逼供罪的界限
在实践中，本罪与刑讯逼供罪容易发生混淆的地方，主
要是有的司法工作人员既出于通取日供，也出于逼取证人证
言的目的，对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或者变相肉刑，
逼取口供或者证言的，应当如何定罪，是定暴力取证罪还是
刑讯逼供罪，或者定数罪并罚。笔者认为，对此种情形的应
直接定刑讯逼供罪，不宜定两罪。因为，尽管行为人主观上
具有逼取口供和证言的双重故意，但由于犯罪对象具有特殊
性，是特定的犯罪嫌疑人和被告人。证人、被害人与犯罪嫌
疑人、被告人不能划等号，犯罪嫌疑人、被告人也可能是证
人，但证人、被害人在多数情况下都不是犯罪嫌疑人。笔者
认为，刑事立法时将暴力取证独立成罪，不是针对对犯罪嫌
疑人、被告人逼取证言的情形，而主要是针对对那些不是犯
罪嫌疑人、被告人的证人、被害人暴力取证的情形而规定
的。因此，出于逼取口供和证言的双重故意，而对犯罪嫌疑
人、被告人进行刑讯逼供的，理应按刑讯逼供罪论处。即使
行为人主观上仅有通取证言的故意，对已被拘押、逮捕的犯罪
嫌疑人、被告人刑讯逼供，构成犯罪时，也应定刑讯逼供罪。
五、报复陷害罪
（一）报复陷害罪的主要特征
报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济
私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行
为。其主要特征是：
1．犯罪客体是双重客体，一方面侵犯了公民的民主权
利，另一方面也侵犯了国家机关的正�；疃�。这里公民的
“民主权利”，具体是指公民的控告权、申诉权、批评权和举
报权。我国对于公民上述民主权利给予保障的法律依据，源
自于我国《宪法》第41条的规定，“中华人民共和国公民对
于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权
利；对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有
关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或
者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检
举，有关国家机关必须查清事实、负责处理，任何人不得压
制和打击报复�！毕匀�，报复陷害是一种违宪行为，同样也
为刑法所不容。同时，这种报复陷害的行为又是利用国家机
关的权利实施的，势必造成对国家权力的滥用，损害党和政
府在人民心目中的形象，妨害国家机关的正�；疃�。
本罪的犯罪对象是控告人、申诉人、批评人、举报人。
“控告人”是指因受到国家机关或者其工作人员违法违纪行
为的侵害，向司法机关或其他有关国家机关告发其违法违纪
事实的人�！焖呷恕笔侵付运痉ɑ匾丫⑸尚ЯΦ�
判决、裁定或决定不服，对国家行政机关处罚的决定不服或
者对其他纪律处分的决定不服，而向有关机关提出申诉意见
的人�！芭廊恕笔侵付怨一鼗蚱涔ぷ魅嗽钡娜钡�、错
误提出意见、建议的人�！熬俦ㄈ恕笔侵赶蛩痉ɑ丶炀�、
揭发犯罪嫌疑人的犯罪事实或者犯罪嫌疑人线索的行为。上
述人员之所以成为本罪的犯罪对象，主要是因为他们的举
报、控告、申诉、批评活动触及到行为人的私人利益。这种
私人利益既包括报复者本人的利益，如上述人员直接举报。
控告、申诉、批评报复者本人有违法违纪等行为；也包括与
报复人有密切关系的其家属、亲友或者与其有利害关系的团
体的利益，如上述人员举报、控告、申诉。批评报复人的家
属、亲友的违法违纪行为，从而间接地触犯报复人的利益。
2．客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、
申诉人、批评人、举报人实施报复陷害的行为�！袄挠弥�
权”，是指国家机关工作人员违法决定、处理其无权决定、
处理的事项或者超越自己的职务行使职权；“假公济私”，是
指国家机关工作人员假借国家机关的名义或权力，为 徇私情
或个人目的而利用职务上的便利条件。滥用职权和假公济私
是报复陷害罪在客观方面的本质特征，也是成立本罪的必备
要件。如果国家机关工作人员的报复陷害行为并未采用滥用
职权、假公济私的方法，与其职务无关，则不构成本罪。在
司法实践中，报复陷害罪的具体表现形式多种多样，有的表
面上打着“为公”的幌子，而实则为私，为达到个人目的而
报复他人；有的则明目张胆地滥用职权，毫不掩饰地打击报
复；还有的不直接利用自己的职权去报复陷害他人，而是利
用职权唆使其他国家机关工作人员，利用职权打击报复被害
人等等。报复陷害的手法也各有不同，包括在精神上进行摧
残，在经济上进行制裁，在政治上进行迫害等。如利用职权
篡改人事档案，也具假政审材料，克扣工资、奖金、停止工
作，降职降级，开除党籍，开除公职，调动工作岗位，阻挠
按规定晋级提升，开会进行批斗。羞辱，编造假材料送公安
机关对其采取强制措施等等。报复陷害的手法不同，不影响
本罪的成立。
此外，报复行为可以直接对控告人、申诉人、批评人、
举报人实施，也可以通过报复以上四种人的亲属而达到报复
所陷害对象的目的。报复行为可以在他人控告、申诉、批
评、举报后实施，也可以为阻止他人的控告、检举，而事先
采取报复陷害的行为，以制服对方�；剐柚赋龅氖�，在通常
情况下，报复人对上述人员及其所控告、申诉、批评、举报
的事实是明知的，但这却不是构成本罪的必要条件。在司法
实践中，如果报复人只知道被控告、申诉、批评、举报的事
实，但并不知道是何人所为，而是对自己主观猜测的人进行
报复陷害的，也应按本罪论处。
3．犯罪的主体是国家机关工作人员�！肮一毓ぷ魅�
员”、是指在国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检
察机关、军事机关中从事公务的人员。在中国共产党的各级
机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员
也适用国家机关工作人员的规定。此外，在直接隶属于国家
机关、行使一定的政府行政管理职能的企业、事业单位中从
事公务的人员，也应视为国家机关工作人员。不具有上述身
份的人对他人实施报复陷害的行为，可能会对他人的身体、
财产、名誉等造成损害，却不会对国家机关的威信和正�；�
动造成危害，因为他们的手中没有国家赋予的权力，因此，
不构成本罪，情节严重的，可以按照其他的犯罪论处。
刑法修订时，将报复陷害罪的主体严格限定为“国家机
关工作人员”，是新刑法对原刑法的一项重要修订，原刑法
中报复陷害罪的主体为国家工作人员。这一变化表明了立法
机关对该类犯罪打击的侧重点。然而，这一规定却人为地造
成立法上的真空。因为从过去长期的司法实践来看，国家机
关工作人员犯报复陷害罪的只占少数，大量的报复陷害行为
发生在国有企、事业单位的负责人和农村基层干部身上，而
刑法修订之后，后者的行为将无法被追究。尽管刑法第255
条也有所弥补，但毕竟挂一漏万。同时，“国家机关工作人
员”究竟如何界定，其范围如何，目前在刑法理论界争论颇
多，司法实践中也难于操作，有待立当或司法机关做出明确
的解释。
4．主观方面是直接故意，而且具有报复陷害的目的。
（二）报复陷害罪认定中的几个问题
1、罪与非罪的界限
（1）注意分清报复陷害罪与国家机关工作人员正常履行
职务的界限
国家机关工作人员有按照法律、法规、条例的规定行使
职权、处理问题的权力，即使某些公民行使了控告、申诉、
批评和举报等民主权利之后，也不影响国家机关工作人员在
正常的管理活动中对其进行合理合法的分配、调动，以及对
其违法违纪行为的依法、恰当处理。二者的区别可以从两个
方面考察：一是主观上有无报复陷害的主观故意；二是履行
职务的行为有无法律、法规的依据，对方有无违法、违纪或
者错误的行为等。
（2）注意分清本罪与国家机关工作人员履行职务中的错
误的界限
在实践中，有的国家机关工作人员对控告人、申诉人、
批评人、举报人散布了一些不满情绪，在处理这些人员的错
误时也说过一些过头的话，甚至处理结论有偏差，但只要行
为人没有报复陷害的主观故意，只是由于工作方式简单粗
暴，政策观念不强或者根据多数人的讨论意见决定，造成问
题处理不当的，不能视为报复陷害罪。如果行为人主观上具
有打击报复的故意，客观上又独断专行，肆意把自己的错误
处理意见强加于多数人，强加于组织，以组织决定的形式报
复侵害他人，则应以本罪论。
（3）注意分清本罪与一般报复行为的界限
根据刑法第254条的规定，情节严重并非报复陷害罪的
基本犯罪构成要件，行为人只要实施了报复陷害行为，且符
合报复陷害罪的四个特征，就应该认定为犯罪。但是，这并
不是说所有的打击报复行为都要以犯罪论处。对于那些报复
陷害行为情节显著轻微，没有造成严重后果，危害不大的，
不能视为犯罪。如以克扣工资。�？�、不提职晋级、不评选
先进，粗暴批评等方式进行打击报复，又没有造成严重后果
的，都可以作为党纪、政纪问题来处理。根据《立案标准》
的规定，对有下列情节之一的应予立案查处：（1）致使被害
人的人身权利、民主权利或者其他合法权利受到严重损害
的；（2）致人精神失�；蛘咦陨钡�；（3）手段恶劣、后果严
重的。
2．本罪与诬告陷害罪的界限
诬告陷害罪是指捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位
作虚假告发，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。
报复陷害罪和诬告陷害罪有很多相同之处，它们都是利用或
假借国家机关的权力侵犯公民的人身权利或民主权利，主观
上都是故意，客观上都实施了陷害他人的行为，因此二者很
容易混淆。它们的区别表现在以下几方面：①犯罪主体不
同。报复陷害罪的主体只能是国家机关工作人员，属于特殊
主体；而诬告陷害罪的主体一般主体，可以是任何达到刑
事责任年龄、具有刑事责任能力的人，当然也包括国家机关
工作人员。②犯罪的对象不同。报复陷害罪侵害的对象是
特定的四种人，即控告人、申诉人、批评人和举报人。诬告
馅害罪侵害的对象包括任何公民，可以是上述四种人，也可
以是其他公民。③行为的方式不同。两罪虽然都是假借国家
权力的犯罪，但是，报复陷害行为人的手段是利用手中的权
力，假公济私，对受害人进行陷害，行为人完全可以由自己
直接来实施报复行为，而不需要假借司法机关的权力对受害
人进行陷害；而诬告陷害虽然也是假借国家的权力，但必须
通过捏造犯罪事实并向国家机关告发，假借司法机关的权力
来达到诬陷的目的，被害人是否被司法机关追究，诬陷入的
目的达到与否，最终并不取决于行为人的主观愿望和实施的
行为。④造成的后果不同。报复陷害罪是使受害人在政治、
经济、人身等方面受到损害，主要是物质和精神上的，不同
于刑事处罚；而诬告陷害罪则可能使受害人受到刑事追究。
3．一罪与数罪的界限
在司法实践中，国家机关工作人员对控告人、申诉人、
批评人、举报人实施报复陷害，其行为往往不只是单一地利
用职权，假公济私，有的是采取多种手段进行打击报复，其
行为或结果可能又触犯了其他罪名，对此应区别对待。如果
行为人报复陷害的目的是为了致被害人于死地或严重伤害，
并且其打击报复行为造成了被害人伤残、死亡的，我们认为
这属于牵连犯的情况，应从一重罪，即故意杀人罪，或故意
伤害罪论处。如果行为人报复陷害罪的目的已经达到，为了
掩盖其罪行，又实施了杀人灭口的行为，则其前、后不存在
吸收关系，应以报复陷害罪和故意杀人罪实行数罪并罚。如
果行为人报复陷害的手段又触犯了其他罪名的，如刑讯逼
供、非法拘禁、枉法追诉裁判、体罚虐待被监管人员，也属
于牵连犯，应从一重罪处断。
六、虐待被监管人罪
（一）虐待被监管人罪的主要特征
虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所、拘役
所、劳教所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或
者体罚虐待，情节严重的行为。其主要特征是：
1．侵犯的客体是被监管人的人身权利和国家监管机关
的正常管理活动。本罪侵害的对象只能是被监管人。如何理
解“被监管人”的范围，在司法实践和刑法学界有不同的看
法，有的同志认为，被监管人仅指刑事诉讼中被拘留、逮捕
的犯罪嫌疑人，被依法起诉、审判的被告人以及已经判决的
已决犯。有的同志则认为，被监管人不仅包括上述人员，而
且包括依照有关行政法规决定监押看管的人，如劳教人员、
行政拘留人员等。我们同意后一种意见，我们认为，虽然劳
教人员、行政拘留人员不是罪犯，但他们的人身自由也同样
被剥夺或受到限制，在国家监管机关的强制管束之下，他们
的生命权、健康权、名誉权及其他合法权益也同样应得到尊
重和�；げ皇芊欠ㄇ址�。否则，同样会损害国家监管机关的
正�；疃�。为此，我们认为，被监管人应包括：（1）在监
狱，劳改队以及其他刑罚执行场所服刑的罪犯；（2）在看守
所中羁押的犯罪嫌疑人和被告人；（3）在拘留所被执行治安
行政处罚的人；（4）在劳动教养场所被执行劳动教养处罚的
人；（5）其他被依法监管的人。
2．客观方面表现为违反国家监管法规规定，对被监管
人实施殴打或者体罚、虐待，情节严重的行为。这里“监管
法规”主要是指《中华人民共和国劳动改造条例》、《监狱劳
改队管教工作细则人《劳动教养试行办法》、《看守所管理条
例》、《中华人民共和国监狱法》等。这些法律、法规要求国
家监管机构的工作人员在监管工作中，要尊重被监管人的人
格，依法实行科学文明管理，严禁打骂、体罚、虐待被监管
人员�！芭勾颉�，即用暴力手段打击被监管人的身体，使其受
皮肉之苦�！疤宸Ｅ按�，则是指对被监管人采用其他手段进
行肉体折磨，例如，针刺、悬吊、冷冻、火烤、滥施戒具、
不给饮食、强迫过度劳动等非人道的措施。在行为方式上，
可以是对被监管人直接实施殴打或者体罚虐待，也可以是指
使或者纵容被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人。同时根
据刑法的规定，殴打、体罚虐待被监管人的行为必须达到情
节严重的程度，否则也不构成犯罪。至于殴打、体罚虐待被
监管人行为是否必须与监管活动有关，必须发生在在执行职
务活动过程，在司法实践中有不同的理解�？隙ㄕ叩睦碛墒�
本罪作为该职罪的一种，利用职务之便是其客观方面的必要
条件。而否定者则是从司法实践出发，以惩治此类犯罪的实
际需要为目的。笔者认为，根据刑法的立法精神，从更有利
于�；け患喙苋说暮戏ㄈㄒ娴慕嵌壤纯�，第二种观点更为合理。
3．犯罪的主体是特殊主体，只能是监管人员，即在监
狱、拘留所、看守所、少管所、拘役所、劳教所以及其他监
管机构中，从事监管工作的人员，也就是依照法律规定具有
监管职权和职责的人员。
4．主观方面是出于故意，即行为人明知自己的行为违
反监管法规，仍然实施殴打、体罚、虐待，并希望给被监管
人造成肉体上和经济上的痛苦。其犯罪动机则多种多样，有
的是为了压服被监管人，有的是泄愤报复、公报私仇，有的
是为了显示权威等等。动机如何不影响本罪的成立，只作为
情节酌情考虑。过失不构成本罪。
（二）虐待被监管人罪认定中的几个问题
1．罪与非罪的界限
根据刑法的规定，殴打、体罚虐待被监管人的行为只有
情节严重的，才构成本罪。对于殴打、体罚虐待被监管人情
节不严重，后果不明显的，不以犯罪论处，可由主管部门酌
情予以批评教育或给予行政处分。根据《立案标准》的规
定，有下列情形之一的，应视为情节严重：（l）造成被监管
人轻伤的；（2）致使被监管人自杀、精神失�；蚱渌现睾�
果的；（3）对被监管人3人以上或3次以上实施殴打、体罚
虐待的；（4）手段残忍影响恶劣的；（5）指使被监管人殴打
虐待其他被监管人，具有上述情形之一的。
司法实践中还应注意，对于个别被监管人不服从管教，
严重违反监规或者其他法律法规，而根据有关规定给予其处
分、禁闭，甚至使用戒具或武器，属于监管人员正常履行工
作职责，不存在虐待问题。
2．本罪与故意伤害、故意杀人罪的界限
从理论上讲，二者在主体、客体等方面有显著的差异，
通常容易区分。但是，在对被监管人实施殴打、体罚、虐待
的过程中，造成被监管人身体伤害甚至死亡时，应如何界
定，则容易混淆。对此，根据刑法第248条的规定，监管人
员殴打、体罚、虐待被监管人，致使被监管人伤残、死亡
的，依照刑法第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的
规定定罪从重处罚。因此，在认定虐待被监管人罪时，如果
以对被监管人造成的人身伤害后果来认定罪与非罪、此罪与
波罪，那么，虐待被监管人员罪只限于致人重伤结果以下
（不包括重伤）的犯罪行为，致使被监管人伤残、死亡的则
不能对行为人以虐待被监管人罪定罪处罚。同时，殴打、体
罚、虐待被监管人致人伤残、残废的，对行为人不能以虐待
被监管人罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，而只能以
故意伤害罪或故意杀人罪从重处罚。
3．本罪与报复陷害罪的界限
在司法实践中，有些具有监管职权的人员，对被监管人
的批评、举报、控告、申诉不能正确对待，不是正视被批
评、举报、控告、申诉的事实，而是借监管职权滥用职权、
假公济私，对正当行使自己权利的被监管人予以体罚虐待。
对这种情况，构成犯罪的，符合报复陷害罪和虐待被监管人
罪两罪特征，属于牵连犯，应从一重论处，从两罪法定刑上
比较，应以虐待被监管人罪论处，报复陷害的情节应在量刑
时予以酌定考虑。
