暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读 ——
强世功 2001-3-7 20:11:34
对待一本成为畅销书的“学术”著作，我们总是要犹豫再三，畅销或许是一件值得庆幸的事，拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性，更主要的是它显示了知识或学术的重要性，显示了“我们”──知识产生者──在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和化约的时候，无论其结果是赞赏还是反对，它同样面临一种危险，它可能背离我们的初衷，走向我们所反对的东西：一种流俗，一种偏见，一种教条，一种不加反思的判断，一种没有前提的结论。因此，一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同时，最有可能的是丧失学术的“知识效果”，而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题，也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径，因此，一本书的效果，无论是社会的还是知识的，不在于它说了些什么，而在于它是如何被说的。无疑，苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书，它曾名列万圣书园的畅销书排行榜，在大众读者（尤其是大学生这一特定的读者阶层）中的影响力是可想而知的。同时，它在知识界（尤其法学界）亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为这样一个公式：“苏力＝本土资源＝反对法律移植＝保守派”。[2]这样一种不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读，或对一个人的可能伤害，更主要的是这种判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献，掩盖了我们进一步加深对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。
正因为如此，本文作为对《法治及其本土资源》（以下称《法治》）一书的书评，并不单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断，或为了对这本书加以学术上的评判或定位，它毋宁是在编织一张网，将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初始位置（这正是我们对待学术论文集困难于学术专著的地方），从而在它们的相互关系（冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的）中寻找其中可能存在的问题，理解其意义、价值或可能的贡献；或者毋宁是在奏响一种音乐，唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花，激活它们的语言能力，既让它们说出它们想要说出的话，又让它们意识到它们所不可能说出的话。因此，这与其说是一种评判，不如说是一种对话；与其说是一种激赏或批评，不如说是一种分析或组合；与其说是得出结论，不如说是指出问题。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”（下称“变法”）一文[3]无疑为我们提供了进入其核心思想的一个重要切口，我的分析就从这一篇文章开始。
一
在“变法”一文的开篇，也就是《法治》一书的开篇，苏力亮出了他要批评的靶子，即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”（《法治》，页3。以下凡引此书皆只注明页码）。单就“变法模式”而言，我们发现它有两个完全不同但又相互关联的指向：即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论，此二者固然是相互关联的，比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明，或者法律移植使得法律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起来，起码要说，理论的正确与错误（我是在最一般意义上用这两个词的）不能由实践效果的成功与否或实践效果的满意与否来判断，理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳（尽管在一定意义上它会分享“荣誉”，比如社会契约论之于西方民主宪政），也不能承担失败的或有害的实践效果的全部责任（尽管在一定意义上它也承�！岸衩�，比如种族优劣论之于种族屠杀）。因此，正象社会契约论并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因，种族优劣论也不能为种族灭绝承担责任一样，法律移植理论或作为思维实践的变法模式，也不能由于法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的，或者它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的�；痪浠八�，我们要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开一条若即若离的线。
而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中，[4]却用“变法模式”将一种作为思维实践的理论与一种作为制度实践的操作叠加在一起，甚至是混同在一起。因此他所亮出的批评靶子是不清晰的、含混的、移动的、变形的。我们不知道他究竟是要批评国家所推动的法制现代化的制度运作，还是要批评法学界流行的法律现代化理论。而正是这两种东西构成了苏力的两个循环置换的论述空间：一个黄昏的空间和一个黎明的空间，当他在黄昏的孤独或扪心自问之时，也就是他在理论上反思到极处之时，他似乎以一种悲观的或不情愿的心情将这两种东西作了区分：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，“法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，”（页289和287，强调为原文所加，这样的区分在“后现代思潮与中国的法学和法制”一文中是清晰的，甚至是一以贯之的），而且在文章的诸多细节之处，他所批评的或他所期望的也都直接针对法学家或法学界。但是，当他在黎明面对祖国现代化建设的沸腾生活或火热场面时，他决心洗心革面，彻底摒弃黄昏中知识分子顾影自怜的小资产阶级情调，急急忙忙要在“中国的复兴”伟大事业中追问“什么是你的贡献”。在我看来，苏力所一再追问的贡献与其说是理论指向的（尽管他认识到自己所能贡献的只能是理论），不如说是实践指向的，与其说要贡献一种理论，不如说是要通过理论对法制建设的实践作出贡献。因此，我们在苏力的文章中常�？吹揭恍案母锓桨浮�，比如他所提出的“混合型制度”的改革方案（页62）以及对司法程序和法律教育的改革建议（“关于抗辩制改革”和“法学本科教育的研究和思考”）。正是由于苏力不断来回穿行于黄昏与黎明之间，他将他在黄昏中所分离的东西又在黎明中悄悄地、不自觉地、有意无意地混合了起来，他在同时批评作为思维实践的变法模式和作为制度实践的变法模式，而且这种混合潜在的或不证自明的前提，是在理论实践与操作实践之间建立起简单的因果联系，理论要为实践这种理论的全部后果承担责任：法律移植在实践中的不成功是由于法律现代化理论或变法论是错误的，而苏力所主张的利用本土资源的说法之所以是正确的是由于本土资源在实践中是有效的（这是苏力文章中比比皆是的论证逻辑）。因此，苏力在批评“变法模式”或在捍卫本土资源时直接诉诸理论基础、实践效果以及隐藏在背后的（有时直接浮现在表面的）因果联系。
作为一种思维实践的理论，苏力以为变法模式的理论基础乃是“法律工具论”和“法律普适论”（参见“变法”和“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”）。由于假定法律是一种变革的工具，法律就有可能脱离它赖以存在的社会经济基础，成为一种统治阶级的意志或一种意识形态的工具。我们暂且不管这种理论在实践中的可能效果是什么（这实际上是苏力最关心的），就学理而言，这样的法律观关注的是“法律应当是什么”的问题，或者说关注是“书本上的法律”、“作为条文的法律”。这种法律观在逻辑上是成立的，也就是说它在逻辑上是内部一致的或自恰的，因此它也是正确的、是真命题。凭什么说法律就不是工具呢？既然法律是一种条文，是一种应当，一种书本上的规定，法律当然就可以是统治阶级的意志或意识形态的工具，别说我们制定了不起作用的“破产法”（这是苏力批评“法律工具论”时常常引用的一个例子），就是制定了“银河系宪法”又有什么不可呢？因此，问题不是法律究竟是变革的工具，还是保守的力量（后者正是苏力所要强调的），而是法律究竟是书本上的，还是行动中的？是在道德论证中来理解的，还是在现实生活中来理解的？正是在这一点上，我们才在两种法律观之间划开了界限。
在此，我们要说，法律观的正确与否仅仅在于它是否在逻辑上是自恰的或内部一致的，除此之外，从学理上讲，法律观没有对错之分，也没有真伪之分，只有法律观的解释力的大小或强弱之分，只有手艺的精湛与拙劣之分、先进与落后之分。从强调法律是变革的工具到强调法律是保守的力量，并不必然构成理论范式上的转变，它可能同时处于“书本上的法律”观的范式之下。而真正构成范式进步的恰恰是一种社会学的法律观取代政治学的法律观，用“行动中的法律”观取代“书本上的法律”观。之所以说社会学的法律观取代政治学的法律观是一种范式转变，并不是说社会学的法律观是正确的，而政治学的法律观是错误的，而是由于政治学的法律观面对特定的解释对象时，其解释力受到了限制，比如，既然法律是变革的工具，为什么“破产法”或“银河系宪法”在现实中没有效果呢？没有变革它所期望变革的东西呢？它之所以不能解释这些问题，恰恰就在于它将法律简单地理解为一种条文，一种应当，一种“书本上的法律”。而对这些问题的合理解释必然要采取一种社会学的法律观，这种法律观恰恰是将法律看作是一种在实际生活中起作用的规范，它可能是有意识制定的，也可能是自然生成的，既可以是成文的，又可以是不成文的。当然，社会学的法律观对政治学的法律观的批评并不是要取消它，而是在对社会现象的解释过程中划定彼此的领域和界限，使其认识到没有一哪一种理论是包打天下的。
就社会学的法律观而言，法律既可以是保守的力量，也理所当然地可作为变革的力量，比如，符合形式合理性的法律促进了资本主义在西方的兴起以获得了历史和理论的证明，[5]这也是苏力之所以推崇形式理性法的原因（参见“市场经济需要什么样的法律？”），在此，问题可能转化为法律实现变革或保守的条件、可能性或效果是什么。[6]正是在这一点上，苏力不能令他批评的对象在理论上服气，你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败（页4－5），又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义（页13－17），反对者可以同样指出许多法律变革成功的事例，也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种批评显然不能构成学术批评，倒象两个小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了这一点，所以他不断回到他所批评的立场上来，重申法律移植是有意义的，法律也是变革的。因此，苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论，不过是半斤和八两的关系，更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过，这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他不得不移动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话，苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论，而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7]
由于假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想，古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派，正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但是，对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面：我们简单地持法律的历史观或社会学的法律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此，对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基�。喝死嗟睦硇允瞧毡榈�、没有边界的、没有文化差异的。在这一点上苏力借助于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]但是，他在借助这些理论时，似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时，他诉诸的是社会学的法律观，尽管社会学的法律观多种多样，苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观，但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中由于人们对法律的规避而归于失败时，得出结论说：
要改变这种社会法律现象（即法律规避现象──引者注），使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方法的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实现获得或享有这种权利。（页33，着重为原文所加）
换句话说，只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能，法律移植就是可行的。事实上，这种理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言：“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制，因此必须假定我们之间存在着广泛的共识�！盵9]而苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻”（页71），“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”（页65）。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又一次跌入到他所批评的问题所设定的陷阱中。但令我们惊讶的是，苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评这种功能主义的法律观，这两种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起，而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突，或者说在苏力这里，学术理路是次要的，重要的是要有助于说明苏力所要说明的东西。
从功能主义的法律观出发，法律就是如同苏力所说的是一种纠纷的解决机制，无论是民间社会传统的纠纷解决方式，还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选择“私了”这种传统的纠纷解决方式，而不选择正式的法律制度，并不能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释，真正的原因还可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”，“这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就是吉尔兹所说的“法律认识”：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent）�！盵11]这两种纠纷的解决方式是两种不同的地方性知识，是两种不同的、人们存在于其中的意义之网，因此，即使它们看起来具有同样的功能，也很难自动地发生转化，也就是说，功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义，以及这种文化意义对人们行为选择的影响。
当然，我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些，两种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质：“像特纳（Turner）一般去画大海，而不要试图把它画成康斯泰勃（Constable）笔下的牛�！盵12]解释人类学固然揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西，但解释人类学也同样有它自己的问题，其中最主要的是“地方性知识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释，
现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另一个理由，即知识的地方性和有界理性。（页17）
在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性（有界理性）与知识的普适性（无界理性）、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起，甚至混淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普遍性知识，将本土资源等同于地方性知识，将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移植”结果，将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此，我们在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判，转化为对西方的法律知识的批判，对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此，我们发现苏力的两个论述空间又一次重叠在一起，对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起，作为一个公民对本土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。
这样一种学理上简单化的可能危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”，更主要的是它一方面无法有效地解释西方法律的移植在中国本土总体上是成功的（这也正是苏力所承认的）；另一方面使我们在个人情感的笼罩下，丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。如果我们借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”（plain knowledge）和“理性不及的知识”（non-rational knowledge）──来重新考察上述问题的话，我们就会发现苏力认为作为普遍性知识的西方法律知识在中国仅仅是一些“明确的知识”（尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑），正是由于它是我们可以学习和掌握的明确的知识，我们才有可能运用这种知识进行制度设计或进行法律移植，于是才会有社会变迁和发展；而作为地方性知识的本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”（这正是对吉尔兹的“地方性知识”的一个注解或限定），正是由于本土资源是我们没法精确把握的理性不及的知识（这也就是为什么苏力从来没有正面回答什么是本土资源？因为本土资源主要是一些理性不及的知识，我们很难将其作为明确的知识而加以制度化），它才不是我们可以简单地拿来象工具一样使用或抛弃，它才作为我们生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着我们的社会行为。因此，一个民族的文化才是演化的产物，而不是理性设计的结果。由此，我们才能解释为什么我们大规模地移植了西方的法律，但却没有实现西方式的法治，为什么我们的本土资源在现实生活中时时刻刻在起作用，但很难将其明确地正式制度化，它只能以非正式制度的形式在现实生活中起作用，苏力的上述矛盾、犹豫和徘徊──既反对法律移植又肯定国家法的重要性，既推崇本土资源又不能指出什么是本土资源──也就由此而化解了。
但是，我们不能由此忽略苏力的论述中所隐含的另一个陷阱或理论上的悖论：一方面徒劳地尝试将“理性不及”的本土资源正式制度化，另一方面却反对法律移植或制度设计、推崇固有的习惯、惯例或制度的自发演化。正是在这一点上，我们看到苏力又简单地将制度设计与制度演化（以及由此生发的、前面讨论过的法律作为变革的工具与法律作为保守的力量）对立了起来。而事实上，二者处于辩证的关系之中，制度的演化是由一个一个分散的、非连续的、无数的制度设计所展开的连续统。制度设计总是局部的，它有可能是理性所能把握的，而这种制度设计之间的互动由于其意外后果而使制度的演化成为理性所不及的。正因为如此，我们就不再会简单地反对法律移植，把它仅仅看作是制度演化的对立面，而非制度演化链条上必经的环节或连接部。
二
由此我们看到苏力正是通过建构种种可能的二元对立来回穿梭于黄昏与黎明之间：政治学的法律观与社会学的法律观、功能主义的法律观与文化解释的法律观、法律变革论（或法律工具论）与法律保守论、普遍性知识与地方性知识、有界理性与无界理性、西方法律与本土资源、国家法与民间法（或传统的习惯、惯例）、法律移植（或制度设计）与制度演化（或制度创新）等等。这些无数交叉的二元对立使得黄昏与黎明这两个平行的叙述空间交织为一个处于相互渗透状态的立体的黄昏/黎明的叙述空间。如果我们还是象前面一样，试图剥离这两个交织的论述空间（这本是一件非常困难的事），并在黄昏的论述空间里审视苏力这种摇摆不定的立场的话，我们就会发现苏力忽而犹豫忽而决定、忽而思虑忽而仓促、忽而吞吞吐吐忽而酣畅淋漓恰恰证明他徘徊于这一迷宫中试图寻找出路的种种尝试和努力以及陷入困境时的自我安慰。也许正是由于这种努力与尝试，才使我们的问题不再是二元对立之间的简单取舍，不再是一般地反对普适的知识或西方的知识，一般地推崇地方性知识或本土资源，而是要在这些二元对立中确立其相互关系，一种地方性知识是如何被普适化而获得垄断的合法性地位而压制另一种地方性知识的？人们在社会生活中又是如何反抗甚至颠覆这些普适化了的地方性知识的？我们是如何试图将一种理性不及的知识加以明确化或理性化甚至制度化的？
正是在这样的问题视角中，我们才发现无论是普适化的西方的法律知识还是作为地方性知识的本土资源，都不再是一个独立的存在体，它进入到了知识生产者、知识使用者和知识支配者所处的权力关系的网络之中，知识的生产、选择与传播都是通过权力关系的运作而完成的。正是在权力的行使中，我们才可以说知识不是一项“财产”，而是一种在使用或投资中有所产出的“资本”。在此，知识本身是什么并不重要，重要的是知识是被谁所使用的？知识是如何被使用的？因此，法律知识就与权力、国家、社会和社会行动等等紧密地联系在一起。正是在这个意义上，我以为苏力关于法律规避的讨论（“法律规避与法律多元”和“再论法律规避”）在学术上的可能贡献要远远大于他对本土资源的捍卫。这到不仅仅是由于对法律规避的讨论是黄昏时分的冷静分析的而非黎明开启时的激烈论辩的，更主要的是这种分析开启了一系列值得我们关注的理论问题。固然苏力通过分析是要得出一些结论，但在我看来这些急急忙忙穿越暗夜进入黎明所得出的结论往往掩盖了甚至破坏了他在分析中所引发的问题。
就我们接受的西方法理学的学术传统而言，国家法与民间法分别是法理学建构其理论大厦时所关注的对象，自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判法学都是以国家法（或曰正式法）为关注对象的，历史法学派、法律人类学都是以民间习惯法（非正式法）为关注对象的。尽管在苏力的论辩中，他在总体上集中关注于民间习惯法，为确立本土资源的合法性而努力，但在他的分析视野中，他并不以发展一种法的历史理论或法律人类学理论为满足，他试图将国家法和民间法一并收入到其理论的视野中（这正是他摇摆于二元对立之间的一个原因），他将自己的研究称作广义上的或一般意义上的法律与社会研究。[14]当然，将国家法与民间法同时纳入理论视野，也不是苏力的独创[15]，法律社会学、比较法学、经济分析法学和法律的文化理论都将国家法与民间法一并作为其研究或考察的对象，但是它们大体上都囿于两个原则：其一，法律是一种约束行为的规则，无论它体现为社会功能还是文化意义；因此，其二，国家法与民间法就处于对立或相互补充之中，要么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位（苏力在批评法律移植忽略了本土资源时，事实上也潜含了这样的想法）；要么民间法在国家法的容许下形成“法律多元”，这个目前在法律社会学中的时髦话题正是苏力所极力赞赏的（在黄昏/黎明的叙述空间中，与其说苏力赞赏的是法律多元的理论，还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践，即他提出的“混合型制度”的改革方案）。
但是，我以为苏力在理论上的可能贡献远远不是什么“法律多元”，在我看来，法律多元“只是一个新名词，而决不是什么新东西，只要想一想几百年前的涂尔干和韦伯，就会认识到这个目前流行的肤浅概念下面充斥的仅仅是一大把随处可见的历史材料或田野材料而已�！率瞪险庖桓拍钣肫渌到馐土朔梢浦驳贾碌摹率怠�，还不如说遮蔽了这一事实，它所混淆了的东西和简单化了的东西远远超过它所要解释和澄清的东西�！盵16]之所以这么说是由于法律多元的理论前提主张法律乃是一些先于社会行动而存在的或与社会行动无涉的规则，无论是苏力频繁引用的法律社会学和经济分析法学，还是他的论述中涉及到的比较法学和法律的文化理论都大体上以此为基础。而苏力在分析法律规避的过程中，我们看到的不仅是规则，而且更主要的是社会行动，正是由于法律，无论是国家法还是民间法，都不是简单的约束社会行动的规则，而是可供行动者在进行选择时可以利用的资源，我们才看到国家法与民间法的关系也就既不是简单的冲突，也不是简单的多元并存，而是处于不间断的互动之中。在他分析的那一起假想的“私了”案中（“法律规避与法律多元”），规避法律的双方的讨价还价的过程实际上是来回穿越于国家法和民间法的过程，假如没有民间法的存在空间，“私了”是不可能出现的，但是假如没有国家法，如此“私了”也是不可能的。
在此，我们发现案件双方当事人所遵循的规则实际上是它们双方来回穿越于国家法与民间法的行动结果，“在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程�！保ㄒ�48）这实际上也是一个国家法被遵守的过程，国家法被人们在生活实践中被认可恰恰是社会行动（即法律规避）所产生的后果。如果用常人方法学的话说，法律规则不是先于社会行动而存在的，它也不是行动的蓝图或路线，而是社会行动者权益性努力的一个不经意的结果或“成就”。当然，我们也不必象常人方法学走得那么远，认为规则仅仅是在行动之后使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。重要的是象维特根斯坦分析语言一样，使我们认识到法律规则的意义也不在于被规定，而是在于如何被使用。正是在类似于法律规避这样的社会行动中，国家法不再是一种简单的压制东西，它作为一般的、人们可以把握的明确知识，与民间法知识一样是可资利用的。尽管国家法的权力似乎强大无比，但是在这个小小的事例中，这种权力被另一种权力给颠覆了，同时它也被延伸了。因此权力不光是被国家所使用，也同样为日常行动所使用。由此，我们自然联想到�？频娜�，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学：权力“与其说是一项财产，还不如说是一种策略，其支配效果不能归因于一种‘占用’，而是归因于部署、操纵、手腕、技巧、行使；……一句话，这种权力与其说是被占用，不如说是被行使；权力不是支配阶级所获得或持有的“特权”，而是其策略性立场的总体效果── 一种由被支配者的位置所显示并在某些时候所拓展了的效果�！盵17]
当然，这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角色。这个假想的“私了”案的结局如同一个“隐喻”：在国家法裹挟着新的知识和新的权力行使策略和技术面前，法律规避最终失败了：
国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本是改变了民间法。（页49）
在此国家强制力的重要性又重新凸现出来了，它使我们重新回到马克思主义的立场上来：法律是统治阶级意志的体现，法律是国家暴力强制执行的规范。也正是在这个地方，我们看到了对法律进行文化解释在理论上的限度。法律文化恰恰是在非意识形态化的过程中，逃避了真正的问题，即法律实践中的国家强制力问题，这种非意识形态化的结果恰恰是隐藏了更大的意识形态：国家垄断强制力的合理性成为不再被追问的前提，国家的强制力被文化强制力的假象所掩盖了。当我们把一切东西，合理的与不合理的，都归结为是由于一种历史文化传统在起作用时，事实上推卸了国家所要承担的责任，推卸了我们当下（present）的责任。因此，法理学中重新找回国家对于理解法律移植所导致的国家法与民间法的互动关系具有重要的意义，它不仅仅是两种不同知识传统的较量与互动，而且是两种不同的权力技术和策略的较量与互动。
当然，此处的国家不再简单地是一个实体，它还包含了一种相应的知识和统治的策略和技术。就中国而言，从传统的中华帝国向现代的民族国家的转变事实上也意味着统治技术的转变，即由“控制模式”向“管理模式”的转变。[18]这实际上是近代民族国家兴起之后采取的将社会整合在其控制之下的总体性战略，蒂利（C.Tilly）称之为“国家政权建设”，吉登斯（A.Giddens）称之为国家行政力量对社会的直接监控，吉尔纳（E.Gellner）称之为国家主持的国民教育取代社区的仪式和传统教育。叶启政将这种统治策略称之为“阵地战”，即采取总体的、大规模的、有规划的、有部署的战略进行进攻。这一战略当然也包括用合法律性（即合宪性）取代合法性，从而取缔非国家法（如教会法、习惯法等）的合法律性，将社会规范统一于国家法之下。在国家采取的阵地战策略面前，传统社会采取的毋宁是叶启政所谓的“游击战”，即“强调战术之小规模、零星、随时随地机动制宜的游击战，其特点是以沉默、迂回、消极方式的防御战，找空隙以‘对策’对抗‘政策’”。[19]"这种游击战所采取的随时随地的、无筹划的、没有部署的策略或计策构成了“日常的权力技术”。[20]在苏力假想的私了案中，我们看到的恰恰是这两种不同的策略与技术的使用，“私了”无疑是一种逃跑型的游击战的策略，而“私了”的失败恰恰是由于国家法采取的是进攻型的阵地战策略。但是，这个假想的私了案在关键的地方省略了“起诉”和“判刑”的具体过程，以致于使得我们误认为国家仅仅掌握一种战术或策略，而事实上国家不仅掌握阵地战的策略，而且照样精通游击战的策略。因为国家法的实施者，诸如法官、律师、警察、乡镇书记和村支书等等，在掌握法律知识的同时也掌握着民间法的知识。也就是说，国家总是将自己总体的“阵地战”战略转化为“游击战”的策略和技术。法律不仅是一种总体的战略部署，同时它也要将自己转化为一套法律技术，诸如讯问技术、判断技术、剪裁事实的技术、法律的叙事技术，案件的制作技术等等；与此同时，法律会利用种种民间社会的日常权力技术，诸如摆事实、讲道理、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等等。正因为如此，国家法在征服民间法的过程中，打的是“一场没有硝烟的战争”，而其结果也不象“私了”案件所隐喻的那样：以国家法的大获全胜和民间法的彻底失败而告终，而是国家法与民间法的相互妥协，人们在根据民间法规避国家法的过程中认可了国家法，同样国家法在采纳日常的权力技术的过程中也肯定了民间法，因此，法律不是国家占用的一项特权，它存在于它的对立面之中，即乡村社会的习惯和惯例之中，也就是存在于苏力所谓的本土资源之中，存在与它与民间法的关系之中。[21]因此，法律移植与本土资源在事实上是不矛盾的。国家法不但不排斥民间法，它事实上在生产和发明一些民间法（如避税），容忍或许可一些民间法（如民事案件的调解或私了），排斥和禁止一些民间法（如刑事案件的私了）。总之，国家法为民间法设定了结构（比如划定了严格的民事案件与刑事案件的界限），它掌管着民间法，并使民间法被区别出来，正是在国家法与民间法的冲突与互动中，我们才关注到并辨识出本土资源。
将国家找回到法理学中的意义不仅在于使我们能够在国家与社会的关系中理解法律移植在中国的复杂性和可能前景，而且使我们意识到国家既是生产权力和知识的装置，而它本身也是一种权力和知识的产物。由此，我们才能将考察法律移植的视角从国家统治的整体性策略转向“世界体系”（沃勒斯坦语）形成过程中国际社会的权力结构，正是在全球殖民化的背景下，才出现法律移植这一全球性事件。当然，在我们追溯前面所提出的问题时：为什么一种地方性知识会被普适化而获得垄断的合法性地位并压制另一种地方性知识的？尽管可以象有良知的西方学者那样诉诸对“法律帝国主义”或“种族中心主义”的批判，[22]这样的批判也隐隐约约出现在苏力对法律移植的批评中。但在我看来，这种诉诸文化价值和民族情感的批评固然加深了我们对法律移植与国际政治之关系的认识，但并没有增进我们对作为地方性知识的西方法律知识为什么会被普适化这一问题的认识。事实上，作为地方性知识的西方法律知识被普适化不仅与国际政治中的权力关系有关，而且更主要的是它与西方法律这种知识本身所具有的特性有关，这就是普适的自然法观念背后所隐藏的、遭到后现代主义猛烈抨击的理性主义。正是在“理性法庭”（康德语）中法律成为一种新的判准正确与错误的“真理体制”（�？朴铮�。尽管法律在现实生活中并不是维系社会秩序的唯一手段，但法律话语却将法律装扮成维系社会秩序的唯一具有合法性的手段，并成为其他维系社会秩序手段的合法性源泉，从而使其成为对事物的秩序进行合理性解释的主要依据。
因此，西方的法律之所以被作为普适的知识而移植不仅在于它适合作为就种对社会秩序进行合理性解释，适合作为一种“求真意志”所导致的“真理体制”，而且在于它对现实生活所作出的美好的承诺，因此我们可以说它也是一种“求善意志”所导致的“幸福体制”，它承诺实现人生来就有的权利：“自由、平等和追求幸�！�，正是这些承诺赋予了它巨大的力量来实现国家统治策略的整体性转变：对整个社会生活进行全面的管理和规划，凡不符合这一承诺的必然是不合理的，也是必然要根除的。而西方的法律知识作为一种“真理体制”和“幸福体制”在中国获得合法性是由于它所作出的承诺被修改了，移植西方法律主要不是为了实现人的天赋权利，而是实现法律移植所承诺的国家的独立和富强、民族的复兴和强大。因此，法律移植与其说是“法律帝国主义”的强加过程，还不如说是一个主动的吸收过程，至少是强加与吸收的一个合谋过程。[23]而人们之所以对西方法律知识所作出的承诺深信不疑恰恰是由于这种知识建立在一种线性的历史发展观或时间观，这种历史观或时间观将现在的意义，包括制度设计和革命等，建立在未来可能的乌托邦梦想中。正是这种历史观或时间观所包含的一种“千禧年追求”，导致了将一种地方性知识普适化并以此推动对现实生活的全面改造。因此，对地方性知识的普适化的批判不仅仅在于揭示其背后的权力关系，而且，或者说更主要的是要警惕它背后所包含的时间观。
正是在这一点上，我们又一次看到苏力在黄昏/黎明的拓扑空间的徘徊中，是如何不小心掉入摇摆流变的理论对象所掩盖的陷阱的：
中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间�！奔涫浅鋈魏稳嘶蛞恍┤说哪芰Φ�，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的积累、传统的承接和转换、合法性的确立。（页21－22）
在这个意义上，我们还有什么理由一般地指责、批评或否定国家推进的、作为一种制度实践的变法模式呢？伤口总是要好的，那就在这里伤害吧！在这种时间观或历史观下，我们很难批评变法模式，无论是作为制度实践的还是作为思维实践的。但我们也并不能因此将法律移植的在理论上的合理性建立在时间的或历史的目的论上，正象人生的所有经历决不是在回光反照的一瞬间忆起中获得意义一样，一种理论实践或制度实践也不是在可能的未来许诺的实现中获得当下的合理性，它在学理上的合理与否并不在于它在未来的实践中的可能成功与否�；痪浠八�，在学理上探讨法律移植理论既要象我们一开始所作的那样，将作为思维实践的法律移植与作为制度实践的法律移植区分开来，同时又要将作为“事件”的法律移植与其在历史演化的连续统中可能的必然性、与其背后的结构切割开来，由此确立事件本身在理论上或制度上进行讨论和批评的合法性，法律移植也就不再是大历史长河里转瞬即逝的一朵浪花，而是一棵我们可以修剪的、静静成长中的小树。由此，在制度实践方面，我们才将对未来的乐观主义转化为对当下冷静的现实主义，把对未来种种可能性的期盼转变为当下艰苦的工作，而在思维实践方面，我们也才能更深切地理解苏力所关注的、被我们的“变法模式”（无论是作为思维实践的还是作为制度实践的）所遗忘或忽略不计的、瞬间微小事件中的小人物的情感和命运：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。
三
从黄昏（twilight）走到黎明（twilight），再从黎明回到黄昏，这是多么富有诗意的一个过渡，一次看不见的穿越，一次偷偷的旅行。在黄昏/黎明的重叠空间中，苏力所建构的种种相互交织的二元对立形成了一个提供了无数可能性出路的“曲径分叉的花园”（借博尔赫斯的一篇小说名）。在这个迷宫里，他象蚂蚁一样小心翼翼地前行，事先并没有规划好路线，也不知道目的地在何处。因此，我们也不得不穿行于黄昏与黎明这两个叙述空间之间、社会效果与知识效果之间、作为学者的苏力与作为教师的苏力之间，作为老师和朋友的苏力与作为知识生产者的苏力之间，以期找到理解这种畅销的学术著作的可能途径。
正是由于苏力在黄昏与黎明之间的穿越导致了我在前面所指出或批评的其理论自相矛盾，这也正是我对作为学者、作为知识生产者的苏力不满的原因。在我看来他也许不应当花如此的精力写这些“知识启蒙”之类的文章，而应当写严肃认真的学术专著，当然，我这么想是由于自己有一点小小的私心，希望我们作一点一滴 的学术推进中，有一个比较高的起点。但苏力之所以不能满足“我们的要求”（我常想，我们对苏力的要求是不是过分了），又要从作为老师和朋友、作为普通公民的苏力那里获得理解。一方面也是我们的法学研究起点太低，作为老师，苏力无法等到几年后拿出自己的、也许影响范围不会太广的学术成果，他急于影响法学界，急于改变法学研究的落后局面，急于把他所掌握的知识一下子传播到法学界。而这种影响要发挥作用就必须要让被影响者看得懂，被他们所接受，因此也就意味着妥协：不求学理上的严格论证，但求说明现实问题，这既是苏力所选择的策略，也体现了他所坚持的“实用主义”的立场。另一方面，在我看来是更重要的一方面，是由于在苏力的心目中，学问和学者自身还没有获得独立的合法性，仍然要依附于民族复兴之类的更大的伟业中。正因为如此，苏力在学术上为后现代辩护的同时，认为自己所属的“这一代人都是现代主义者”（页291，着重为原文所加），因此在“中国的复兴”的伟大事业中追问自己的贡献，而这种追问的背后笼罩着自我和个体生命在时间和历史面前的无意义。由此，我们可以理解他在《法治》一书本的扉页上所引的袁可嘉的《母亲》：“面对你我觉得下坠的空虚/象狂士在佛像面前失去自信/书名人名如残叶掠空而去/见了你才恍然于根本的根本”。正是由于这种自我和生命的终极无意义，使得学问或知识似乎与社会现实之间建立了因果关系之后（这正是他将黄昏与黎明重叠在一起的原因），在“中国复兴”这一伟大事业的无限性中获得合法性或意义：中国的复兴“也许是现代中国对人类的一个重要的贡献，因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说�！保ㄗ孕颍�
因此，不解构线性的时间观和历史观，不确立“事件”本身的合法性，就无法解构“学术有什么用”这种使学者陷入困境的问题，也就无法真正“确立学术自尊心”（这正是存在短暂的《中国书评》留给中国知识界的一个恒久的问题）。在我看来学术的意义不再于它对社会现实有什么用，有什么用这属于知识或学术的意外效果，这本身可以成为学术研究的一个重要主题。知识的意义在于知识本身的美感，在于知识者的爱好和秋菊的困惑一样作为一个个体的存在本身的意义。这当然超出了书评讨论的范围。但当知识从个人的爱好变为一个知识共同体的事业时，在我们如此强调“学术规范”时，我们又面临一个问题：我们作为评价体系的学术传统或学术理路又是从和而来的呢？当我们在尊重西方的学术传统时，是不是也掉入这种学术背后的问题陷阱中？在这里我们是不是又要警惕文化殖民主义──将中国本土的经验作为西方理论的实验场从而满足了西方学术体制的世界分工？
当我们说中国是一个学术的富矿，而且埋藏得很浅时，无疑是庆幸我们来得早，到处是理论空白，我们随便用一种西方理论就可以在中国本土找到支持或反驳的例子。然而我们不加小心地乱开采也许破坏的是地下的学术矿脉。在这个意义上，本土化为我们提供了反思的机会。也是在这个意义上，我以为苏力的这些文章在引进西方的学术概念、寻找中国本土的问题方面可能作出的学术上的贡献：他不是作为某个西方理论的专家，而是穿越暗夜真奔黎明去不断地寻找中国的问题，作一个“暗夜的穿越者”，一个中国学术的铺路人。
（作者单位：北京大学法律学96博士研究生）
http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg/lunwen2.htm
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