《民间法思维/民间法文丛》书评 —— 查看此书介绍
尚海涛 ,刘祥超 2011-4-19 23:09:08
探求民间法研究规范化的思维型式——评魏治勋著《民间法思维》
尚海涛 ,刘祥超
（1.山东大学法学院,山东济南 250100）
（2.山东大学法学院,山东济南 250100）
摘要：相随民间法研究的繁荣，民间法研究中的众多理论性论争和难题也陆续呈现，在这其中，关于民间法研究的前提架构、民间法研究的范式和民间法研究的核心概念无疑是最为重要的理论性问题。于此，魏治勋在其“民间法思维”的学理构造中给出了独到的分析和解答，在探求规范化的民间法研究思维型式的同时实现了对既有理论范式的超越。
关键词：民间法；思维型式；前提架构；范式；概念分析
当前法学界中的“民间法”研究如火如荼，在理论界中掀起了一股颇有声势的热潮�？梢运的壳暗拿窦浞ㄑ芯恳丫哂辛讼嗟惫婺２⑷涨鞣比俸蜕罨�，从两个方面可以察其端倪：一是当前民间法研究的学者众多，各种观点纷呈，研究成果迭出，整个学科呈现一种繁荣的景象；二是民间法研究已然渐生出基本的学科范式，并具有了相对认可和统一的核心概念，表明学科的建设已经进入到一定的高度。当然在当前的民间法研究中，也同样存在着各种发展中的问题和矛盾。在这其中既有理论性的难题，同时也有现实中的困境。对于此种难题和困境，不同的学者给予了不同的分析和解答，而这其中，《民间法思维》一书则是典型的代表，正如本书作者魏治勋所言，《民间法思维》是直接面向当前民间法研究中的一系列重大理论论争和现实难题，既是一部理论性的论著，同时也是对于现实生活的回应。
一、“民间法”问题——现代性语境下的定位
本书作者最先直面“‘民间法’”何以成为一个问题”这一问题，即在努力构建现代法治的中国，为何“民间法”竟成为一个重要问题而被重视和讨论？历史表明，习惯或“习惯法”一度在传统中国居于极高位置，而在近代面对西方所谓现代性的制度体系时却俨然落败，进而趋于某种必然的文化选择——抛弃那些“我们曾经珍视的构成我们生活方式之根基的传统文化”。[1]作者接着透过帕特里克•格莱恩在《对“习惯”的俘获、重构和排斥》一文中关于“西方近（现）代化过程中非正式传统的必然性历史遭遇”的精到阐释，洞察中国非正式法律传统之类似遭遇的发生机理，进而试图逐渐揭开覆盖在这一问题上面的“层层面纱”。
在帕特里克•格莱恩的分析中，古老的非正式法律传统在面对“现代性”时难以逃脱“被俘获、被重构和被排斥的命运”：由启蒙运动引发的对习惯的调查与记录使得非正式传统被现代性所俘获，并开启了其悲惨命运的开端；以“现在论”的观念去重构非正式传统，使它成为符合现代性标准的规范体系；对习惯的贬低和排斥是前述俘获、重构过程的必然结论。魏治勋认为，“民间法”在中国之所以被作为一个问题而被对待，亦遵循现代性的基本逻辑。只要现代性的法律制度及其权威还在完善与强化，那么民间法作为一个问题就必然存在下去。
接着，需要面向“‘民间法’何以成为一个问题”的第二个层面——“民间法”作为一个概念之合理性。通过对一些代表性学术见解的分析，作者认为，‘民间法’概念问题的关键点在于：在承认民间社会存在其自身的规范体系这样一个事实的前提下，如何理解民间规范的本质并赋予它一个正确名称的问题�！盵2]进而认为，民间法在一定条件下可以成为法的渊源，同时将其作为一个“符号”——基于对民间社会规范这类事物之共识——去指称民间社会规范的概念。因而主张继续使用“民间法”一词来泛指各个领域、各种类型的民间社会规范。
作者将“民间法思维”定位于基于现代性视野、规范法学立场的关于民间法研究总体性思维进路——“毋宁是现代主义的法治意识形态支配下的观察与思考民间法的立场与方法”而从理论研究的思维逻辑上看，“民间法思维”正是“研究范式得以形成的思维层次的演绎过程”的“大演绎”（斯坦因•拉尔森语）。[3]
二、“民间法思维”的前提构架——关于历史、现实和理想
民间法研究的一个基本前提在于国家与社会二元分立。而与这种二元分立所对应的一些基本概念——“市民社会”、“市民法”，以及“民间社会”、“民间法”便成了这一前提性构架中的基本范畴。整个分析论证过程，作者是在一个比较的框架中进行的，即一方面“市民社会”与“民间法”被作为反观现实的一种情境，另一方面二者又共同作为改造这一现实的话语手段。质言之，二者融合为“情境-话语”的方法构架。
（一）西方语境——“市民社会”与“市民法”
在中外社会理论的研究范式中，“市民社会”这一概念已然并不陌生。只是就现阶段国内研究现状而言，“市民社会”理论范式却显然同这些研究者一道陷入了自我颠覆的困境�；诖�，作者认为需要从对“市民社会”概念的界定开始，去探究其对于现今中国社会问题研究之适用性。从亚里士多德的“公共政治”及西塞罗“文明政治共同体的生活状况”，到黑格尔“需要的体系”及近代启蒙思想的“个人自由”，以至哈贝马斯的“公共领域”，“市民社会”范畴伴随着基本的经济、政治、文化背景而变迁。而这整个历史过程中，“国家与社会的二分”毋庸置疑逐渐成为基本的理论构架，而与之相应的政治与经济的自由主义也日渐成为市民社会的思想渊源与理论动力。
通过分析涂尔干、斯密等人的理论贡献，以及民法的历史沿革，作者从中梳理出了“市民社会”与“市民法”的关系：一是，分工与贸易的发展产生了的契约性规则：习惯、惯例和法律，市民社会即从中而产生。二是，市民法是市民社会的规则体系和社会整合手段。三是，市民法作为市民社会的话语体系而存在。四是，市民社会与市民法之中贯通着共同的精神气质。五是，从价值上讲，市民法与市民社会是相契合的。
总之，作为理想情境和话语“市民社会”，如作者所总结的，它具有市场经济性、自下而上性、超验的宗教指导下的进化性、利益集团的多元化以及先于和外于国家的自足性。而“市民法”则只是那些在经济和社会发展过程中居于重要地位契约性规范，而非所有的习惯性规则。
（二）中国语境——“民间社会”与“民间法”
显然，之前对于“市民社会”以及“市民法”源流、变迁以及二者关系的探究，是基于西方语境的。而对于中国而言，这些性质、关系究竟是否适用，却是一个极为迫切的理论问题。要探究这一问题，首先需要明确：中国是否出现国家与社会的分离？学者们通过研究论证而基本上对此持肯定态度。而随着而来的问题则是国家-社会分离后的中国是一种怎样的社会。在作者看来，这一问题之本质便是中国历史上是否出现“市民社会”。
法治在西欧之发展，在理论和事实上基于“宗教精神因素”和“社会组织因素”，作者借用昂格尔的结论表述为：“超验性宗教支撑下的神圣法则与多元利益集团两个条件的相遇是法治产生的两大历史条件�！盵4]这两种因素恰是市民社会的重要条件，而且也正如探究市民社会和市民法关系时所发现，市民社会与市民法在价值上指向了“民主法治”。问题在于，对于中国而言，法治并未向对待欧洲那样对其眷顾。对这一所谓的“韦伯式问题”的回答，恰恰契合市民社会在中国的存在问题。通过对罗威廉关于中国存在市民社会的观点的分析，以及对其误解梁治平“国家-社会”二分的解读，作者发现，如果仅仅通过前述二者的观点就简单认定中国存在市民社会得话，则是没有根据的。但是同时作者也认为，即便否定了中国存在一个市民社会，却并不因此而否定中国历史上出现的国家与社会二分的事实。
基于传统中国国家-社会二分的社会结构可以发现，普通民众并非完全处于专制控制之下，而其基本的交往活动也并非受限于国家的强力。相反，他们却往往按照自己的传统和意愿生活——有自己的组织、习惯、规范，处理内部事务以及参与公共事务。相应的，在“习惯法”与“国家法”分工的制度格局下，由于乡村社会-经济秩序与国家政治统治的社会-经济基础是相通的，因而基于这种基础而建立的“习惯法”足以能够同国家法相互配合，反过来又共同维系基本的社会经济秩序。
在作了前述分析之后，作者认为：那种主张“自下而上与自下而上的互动中构建起中国的市民社会”的理论，事实上与市民社会基本精神相悖，而且显然陷入误区。尤其是其已然背离了国家与社会二分的理论和现实。因而作者主张张恢复以“民间社会”用来指称中国历史上出现“国家——社会分离”后的“社会”。
通过这部分的探索，“情境——话语”的框架体系已经构建，即市民社会及其市民法作为情境与话语而与中国现实中的“民间社会”和 “民间法”相对应。于是，在“市民社会”和“市民法”的情境和话语框架下，“民间社会”以及“民间法”是面向中国社会的理论范式。然而作者明确指出，如果要对这一“情境——话语”框架作更为确切的说明和论证，仅仅依靠前述对古代中国的探析是不够的，还需要对近代以来中国社会作系统的考察才可能令这一框架得以完善。
毋庸置疑，封闭的封建帝制中国的民间社会和民间法是繁荣的。然而，近代救亡图存的社会历史现实却令这种繁荣景象顿时归于萧瑟。清政府及其后来的军阀以及国民政府经历的较长统治阶段，令民间社会和民间法渐次在反思、反抗及独裁背景下被消磨。而抗战以及后来内战时期根据地的中国共产党红色政权在处理政府与民间社会、国家法与民间法关系问题上却颇有成果。作者认为正是这种对待民间社会和民间规范的理念和措施，为中国共产党最终取得胜利贡献了重要力量。然而新中国成立后，一系列运动又令诸多固有传统及其民间规范陷入被忽视甚至遗弃的境地。当然，随着改革开放的兴起和发展，从下而上的民间社会力量逐渐凸显其积极作用。改革开放后民间社会复苏的同时具有一些新特征：自下而上的理路的尝试、初级的市场经济形态以及在政治意识形态压力下时隐时现的类“公共领域”。作者对这些特征所蕴含的内容持积极的态度，认为这是重要征兆和某种巨大变化的征象；而且，蓬勃发展的民间社会和民间法所展现出来的特征，令我们更加确信“市民社会”理想。
至此，作者主张以民间法来作为中国法治实现的话语手段。这主要原因在于民间法能为中国法制建设提供不可替代的优秀本土资源，还可以减轻甚至避免现代法治形式主义弊病�！熬尘场坝铩笨蚣苡纱吮涞酶晟疲骸笆忻裆缁帷笔恰懊窦渖缁帷狈⒄沟睦硐胄翁�，而“市民法”则是“民间法”的发展方向。正如作者所言：只有首先将民间法视作话语手段，同时将这一话语手段与市民社会这种未来理想情境相关联，它才能在其未来方向中显现自身的可能价值。
三、民间法研究范式之确立
经历了“民间法”问题和前提性构架的深入探讨后，作者自然地将注意力转至当前国内民间法研究的现实上。作者发现，当前民间法研究尽管繁荣，却尚缺乏对范式的真正自觉。
（一）民间法研究范式——由迷思到确构
显然，当前中国民间法研究已然出现了范式趋势。但是我们不可回避的现状却令人头痛——对范式不自觉地趋近但同时又为范式迷思所困扰。对“民间法是什么”以及其价值缺乏共识，整个领域并未形成明确的研究范式。作者认为，当前以梁治平、苏力和谢晖为代表的民间法三种主要研究群体，分别代表了事实、功能和应然这三种不同视角。而这些基于不同目的追求、问题意识与理论旨趣的视角，正表达了因对于“民间法是什么”以及“民间法的价值”缺乏共识而导致的“范式迷思”。简言之，现今缺乏一个真正属于民间法的具有学科规范意义与方法论价值的统一的、主导性范式。因而作者指出，民间法研究要走出“范式迷思”，就必须对自身进行规范性整合，即明确民间法研究的本体、价值与方法，构建起符合法治精神理念的总体范式。但是，最初应用在自然科学语境下的“范式”在民间法研究中是否是适用的呢？透过自然科学和人文社会科学研究方法的差别，以及“范式阙失”、“范式转换”等概念，作者确信：加入“理解是‘视域融合’的”这一条件性陈述，范式对于民间法研究是完全适合的。
（二）民间法研究范式的解答
作者综合各种理论资源，概括出了民间法研究范式内涵的五大要素：一是本体论要素，作者将民间法的研究对象及民间法的存在背景一同列入本体要素之中，最终确认：确立民间法的可能价值并以之为二元对立之大、小传统的必要组成部分，是民间法研究范式的本体论要素和前提性信念。二是理论预设，政治国家与民间社会以及相应的国家法与民间法之间的二元对立是民间法研究范式的基本理论预设。三是构成要素，规则与标准是民间法研究范式的重要维系力量和构成要素。四是有效性保证，专业研究题域的确定是民间法研究范式获得有效性的重要保证。五是核心要素，方法论是范式规定的研究课题得以完成的技术理论保障，是范式的重要功能和核心要素。
通过对内涵的五大要素的分析，民间法研究范式的功能已然能够得以明确。作者由此概括出民间法研究范式的基本定义：民间法研究范式是由指导民间法研究共同体的形上信念、理论预设、基本题域、学术规则和方法论等要素构成的先验框架，是对民间法研究具有认识论意义、学科规训意义和方法论意义的系统结构，是民间法常规研究不可缺少的规范指针，其确立标志着民间法研究成熟阶段的到来。[5]
（三）微观探究——乡村社会权力合法性研究范式
研究中国乡村社会，对于民间法的研究而言具有举足轻重的意义。结合中国具体的历史和现实，通过对杜赞奇“权力文化网络”的分析与批判，魏治勋发现：中国乡村社会至今已然发生了变迁，社会控制呈现多元化态势，民众利益团体、宗族组织、地方宗教组织甚至个人势力日益成为除地方政权之外的重整乡村社会秩序的力量因素。经历了对“权力文化网络”的批判性重构之后，作者得到了分析当下乡村社会权力结构的新范型——“乡村社会权力合法性交往结构”。进而以“交往行为理论”及“大小传统”为依托，在明确地方政权权威之前提下，把乡村社会权力主体的利益斗争视为不同性质的规范类型的交往、冲突与融合的过程，而国家法与民间法的“契约式沟通”即蕴含其中——在冲突与沟通中整合乡村社会权力运作。正如作者所推崇的，乡村社会权力结构之进化是极具未来指向性向度的，是以法治精神为指向的。因而，乡村社会权力合法性研究范式必然也是直面这种未来向度的。
四、事实性民间规范与民间法核心概念的界定
（一）民间法概念补遗：事实性民间规范
作者认为所谓事实性民间规范，是指“那些诉诸于行为事实并以之为自身的表达方式，以追求行为程式、细节表现本身为目的，借助于一定情境中的行为事实的运演，通过对行为本身的模仿和传习而生成的众多民间习惯规范�！盵6]事实性民间规范属于社会规范范畴，这主要体现为：一、事实性民间规范是以规范为其存在形式的。二、事实性民间规范拥有比较稳定和持久的秉性。三、事实性民间规范的强制权力来源于社会。四、事实性民间规范是由那些拥有其他社会成员支持而能够对其社区内违规者作出裁判或惩罚的私人或私人组织运作的。与以规则形式表达的民间规范相比，事实性民间规范在多个方面有着与之明显的不同特征：首先，既有规则在知识属性上具有“明确知识”的属性，而事实性民间规范则明显是“非言述的”和“具体的”。其次，在规范结构上，既有民间规则一般具有类比于实在法规范的完整规范结构；而事实性民间规范则主要是由一组近似规范构成的规范群。再次，既有规则自身表现为一个规范性的命题，而事实性民间规范则表现为一个事实性命题。最后，事实性民间规范仅以行为为存在载体，具有非言述性，并且不直接蕴含规范性向度。
作者认为事实性民间规范的知识属性主要表现为默会知识。所谓默会知识，是指不采用语言文字的表达形式而在行动中所拥有的关于事物的某种知识。事实性民间规范在发生学上是试错这一经验性过程的结果，“在表达方式上，事实性民间规范以不断传续的行为为基本载体；在知识属性上，事实性民间规范以人类心智的默会能力这样一种质感性机能为物质前提�！盵7]在法律方法方面，作者认为事实性民间规范在本质上不具有与法律方法结合的可能性。如果在现实司法审判中出现了事实性民间规范与法律方法结合这一现象，则表明“存在着实在法对其不应规范领域的僭越，此时‘向事物的性质回归’则因其合理性和必要性而具有了一定的法律方法意蕴”。[8]由于事实性民间规范的知识属性与辖制领域的独立性，它的存在这一事实本身就是其合理性与社会实践价值的本质性证明。探讨“事实性民间规范”的学术意义，“在于呈现作为民间法之重要构成部分的‘事实性民间规范’的存在样态、知识属性及其现实功用，从而丰富和完善民间法的研究范围，拓展中国法治建设可资利用的传统资源范围�！盵9]
（二）民间法核心概念的界定
核心概念的研究在任何一门学科都具有重要的意义，在民间法领域，“习惯”、“惯例”和“习惯法”这三个核心概念的界定，不仅是民间法研究中所必须予以解决的基础性问题，同时也是探讨民间规范进入司法过程时必须面对的理论问题，是现实社会司法实践活动得以展开的思维前设。但在当前的民间法研究中，学者们对这三个基本概念的界定与使用却各行其是，致使民间法的研究陷入了一定的困境。对于此种现象，魏治勋认为主要源于两个原因：一是由于当前民间法研究中缺乏基本的研究范式，从而使得学术研究的立场不清晰。二是在进行民间法研究过程中所使用的分析方法和学术资源不足以将民间法的核心概念区分开来。为了解决民间法所面临的当前困境，作者提出了自己的研究思路：一是在民间法研究中区分“法”与“非法”的界限，将民间法研究的学术立场明确为“规范分析法学”。二是明确法社会学、法文化学等研究立场和分析方法所指称的“习惯法”，乃是非实在法意义的民间“习惯”、“惯例”等事物。三是借助于西方法理学的学术理论与概念体系资源，以真正辨清民间法核心概念的精确含义。四是深入到法理学原著中，在对民间法核心概念的表达与应用的区分中细致入微地将这些核心概念予以清晰地界定。
依照上文所提及的学术立场和分析方法，作者首先对英语语境中具有“习惯”和“惯例”语义的四个概念语词“habit”、“practice”、“usage” 、“custom”的含义进行了简单界定�！癶abit”是指一种由于不断地重复而形成的反复出现的无意识的行为方式，因此可将其译为“惯习”，其语义中心是“习性”�！皃ractice”主要是指一种个体或群体的常规的选择采取的行为方式，由此可以将其译为“惯行”，其语义中心是“行为”。usage”一词一般用于指称事实性的行业规范，可将其译为“惯例”�！癱ustom”是指由于长时间的实践，尤其是公认传统确立的个人或群体的一种行为方式,因此可将其译为“习惯”�？梢运怠跋肮摺焙汀肮呃笔敲窦浞ㄑ芯恐械淖钗诵牡母拍�，民间法研究中的众多理论命题都取决于或受制于对这两个概念的界定和区分。对于这两个概念的区分，作者首先指出了两个概念在含义上的区别。此种区别主要体现为两点：一是从内在方面讲，习惯具有规范性效力，即习惯规则可以表达为一个有效的“应当”，但惯例仅仅是一种社会事实；从外在方面看，习惯的运用和效力的发挥，往往得到外在强制力的支持，而惯例则不具备这样的特性。二是习惯和惯例在法律发展的连续性上处于不同的阶段，并因而在社会规范体系中处于不同的层次。接着作者分析了习惯和惯例的本质性区分点——是否具有“规范性”的内核�！跋肮呤悄侵止嬖蚧牟⑶易陨砭哂辛斯娣缎韵蚨鹊拿窦涔娣独嘈�，即它是可以表达为‘应当’的民间规则形态；而惯例则是指那种尚未规则化且自身不具有‘规范性’向度，而为行为的重复性所造就的民间规范类型�！盵10]惯例在社会生活中发挥作用的规范性前提不是基于其自身，而一般是人们在社会交往中自由选择某一惯例规范后基于社会道德准则外在地赋予其上的。
在区分完习惯和惯例后，作者又对于民间法研究中的习惯法这一基础概念展开了分析。作者认为“习惯法”这一概念语词具有双重特性：其中“习惯”（customary）表明其传统性根源，即这类法律是在习惯规则的基础上并以之为质料而形成的；而“法”则表明既存习惯规则乃是经由国家司法机构赋予的强制性而得以取得实在法的地位。同时习惯法与习惯也是有着重大区别的：首先，习惯法是实在法的当然组成部分，具有与立法者制定的法律完全同等的权威性和强制性；而习惯“是经由社会中被统治者日积月累的遵守而形成的行为规则，与人们追求的经由政治优势者制定法律这一活动，没有任何关系�！盵11]法与非法的界分是二者的首要区别。其次，习惯是习惯法的渊源，而习惯法则是由习惯转变而来的“实际存在的由人制定的法的一部分”。[12]再次，“习惯法”与“习惯”之间的根本区分在于法之为法的意志基础——国家的主权意志。正是它使得法律所具有的规范性能够表达为具有国家强制力的“应当”，而包括民间习惯在内的一切社会规范所具有的规范性仅仅是不具国家强制性的实在道德意义上的“应当”。
在澄清了各个概念后，作者应用自己所界定的概念对于我国台湾地区民法典中的“习惯”的意义进行了必要的探析。作者认为，对于台湾民法典第一条所称“习惯”和其他条文中的“习惯”必须作出统一的理解，这些“习惯”的含义应为“适法习惯”，即是指那些通过了司法部门“识别标准”检验的民间习惯，鉴于这些“识别标准”既包含实质性的要素，又包含形式性的要素，因此通过此种“识别标准”检验的民间习惯事实上就不仅在精神价值取向上与实在法相一致，而且在存在的事实性、民众的认同等方面亦达到了“良法”所要求的标准。一旦这些“适法性习惯”得到确认，则它们就在基本素质上具备了被法官用作司法判决的大前提并作为法律推理的依据的地位；而一旦它们得到司法上的适用，则它们就上升为“习惯法”，并成为国家实在法体系的重要组成部分。
五、“民间法消亡论”之批判
在民间法的研究群体和研究领域日益扩大和纵深前进的同时，对于民间法的质疑之声也是不绝于耳，“民间法消亡论”的论调屡屡出于学者之口。但对此种思潮简单的批判了事不是捍卫民间法研究应有的态度，因为“任何一门学术研究，都必须首先为其自身的合理性进行论证和辩护，只有当它能够表明自身的存在是有价值的，并且能够用一套成熟可靠的科学方法去证明和展现这种价值的时候，它才能够证成其存在的合理性�！盵13]由此最好的方式是首先分析此种论调的背景、语境和逻辑根源，然后对其进行针锋相对的批判。
在现代法律建构生成之前，民间规范在社会秩序的型构中起着基础性甚至是主导性的作用，这一点无论是就西方还是东方都是可以得到明证的。然而现代性法律的诞生在吸收先前民间规范的基础上，却重构了民间规范，以至虽然民间规范对现代社会秩序的构造依然具有价值，但却必须接受现代法律制度的检验和认可。由此，伴随着现代性的发展，民间法消亡论应运而生了�！懊窦浞ㄏ雎邸痹谘趿煊蛴辛酱蟊硐郑阂皇且钥档抡苎淼南执硇灾饕逶诜ㄑа芯苛煊虻木咛寤逑�。二是韦伯阐述的工具主义理性观的体现。而在近代中国，清末至今的变法图强背后都贯穿着现代理性主义的内在逻辑，这种内在逻辑在本质上是排斥一切历史的、地方的和民族的特殊性的，而民间法这一事物却恰恰根植于这些特殊性之上。就当前中国的情形而言，范愉教授在深入考察当前基层司法对民间习惯的适用情况后，描述了民间社会规范司法适用的基本发展趋势，而这实则是对民间法在中国法制现代化进程中必然逐渐萎缩趋势的一个极具实证性的说明。
从上述分析可见，民间法正在日益走向边缘化，“民间法消亡论”似乎是一种正在不断被证成的言说。但问题在于，“民间法消亡论”及其论证本身无论在逻辑上还是在社会实践过程中都不具有足以确立自身的圆满性。其逻的缺口体现为两个方面：其一，市场经济日益取代传统自然经济的现实并不意味着所有类型的民间法都会走向消亡，适应市场经济的现代市民社会规范就是例外。其二，尽管法律职业共同体的出现会日益排斥民间法的司法适用，但现代法律不可能是一个完美无缺的系统已是当今共识，民间法的价值正在此间得到体现。在现代法治社会，民间法欲要确立自身，就必须证明其本身有着独立的内在的生成逻辑，从而表明民间法与国家法一样，都是基于现实社会土壤内在生成与发展的独立事物。魏治勋指出：未来民间法的研究应统一于社会规范的研究，原因在于社会规范不仅因为“其内在生成性和当然有效性而获得自立性的确实根据，还在于它在秩序构造、营造和谐、降低成本、保障权利等多方面的良好社会效果而生发出的强大生命力，使得社会规范成为任何一个高品质的社会秩序类型所必须依赖的、具有构成性的秩序构造机制”。[14]同时社会规范对于法律规范的秩序构造也具有重要的意义。法律规范和社会规范都是表达了人类生活需求的规范体系，从而它们都是人类主体意志与意愿的客观化产物。因此在处理二者关系的方略上必须坚持平等对话基础上的有所侧重的实践路线。法律秩序作为源自西方的“地方性知识”，虽然它已经普适化为全球性的秩序模式，但中国法治化的过程决不是要在法律秩序全球化的浪潮中消逝自身，而必须在这一浪潮中更好地定义自身和显现自身。这就必然意味着，“中国只有在不断深掘优秀本土资源以滋养法治的进程中，以及在不断创生具有自身特色的新型资源的过程中，才有可能为整个世界法律秩序的发展做出独特的贡献，而这也正是中国在法治全球化的浪潮中实现中国法治理想图景�！盵15]
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[11][12][英]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京：中国法制出版社，2002.38.38.
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