从权力到权利的刑法路径《民权刑法论》书评 —— 查看此书介绍
姜小东 2008-12-5 13:31:54
从权力到权利的刑法路径--------评许道敏《民权刑法论》
姜小东＊
我国改革开放的三十年，是社会结构深刻变革的三十年，是计划经济转为市场经济的三十年，是法制到法治的三十年，是国权退潮民权涨潮的三十年，是宪法从关注国权到关注人权的三十年，是工具刑法到保障刑法的三十年。这些进步显著标示着法治社会的进程。然而，作为一个刑法学学习者，本人一直在思考，理论上怎样去论证这些进步并前瞻进步方向？将研究眼光放在什么视野可以探视我国刑法的进步？应该怎样证实刑法这些进步？进步的走向即刑法的目标方向应该是什么？哪些材料中更直观的有所反映？如果能将这一理论题目成功论述，将有很大的理论价值和实践意义。
著名经济学家马斯洛的需求理论将人的需求分为五个层次，由低到高依次为生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。个人作为生命个体，他的生存和发展需要得到认可和满足。由生物人到社会人，人类失去了很多并希望得到更多。社会、国家的出现，把个体人组织起来，抵御自然侵害的力量增强了，但同时产生了国权和民权的博弈。于是法出现了，良法以正义的姿态保障人生存和发展的多方需求。国家权力的从无到有，公民权利的逐步退却，以至发展到被国家权力蚕食，鲸吞；再到，近现代公民权利意识的普遍觉醒，市民社会力量的增强和对政治国家的对抗，到现在我们为建立大社会小政府而进行的努力，都无不体现了国家权力向公民权利的回归，最后完全融于公民权利的历史进程。宪法作为根本的法，为社会和个人，权力和权利的疆界划分寻求着最佳结合点。从根本上说宪法是为限制国家权力，公民的权利将随宪政的落实而扩大。在宪政的视野里，宪政国家与宪政社会，二者息息相关。宪政国家是指以法律规范权利与权力以及权力与权力之间关系的领域，而宪政社会则是指以公民权利最大限度的保有并与其主体性精神结合的领域。其中，前者是后者的保证，而后者是前者的社会基础。我们的宪法学者可能过多于关注宪政国家，而对宪政社会尤其是其中的公民主体性精神关注不足。而在对公民主体的�；ぶ行淌路ㄖ泵嫒俗魑说母救ɡ�。
宪政的意旨，在规范政府权力和保障公民权利间寻找最佳契合点。作为下位法的刑法， 在宪政体制下的作用毋庸置疑，同样以规范国家刑罚权，保障公民权利为职志。宪政是理论的，更是实践的，它需要在具体部门法的运行中得以实现；刑事法制关乎正义、自由、秩序、安全、平等，而这正是宪政的光辉在刑事法制中的夺目指出。在法治社会，无论静态的法律文本，还是动态的法律运作，刑法无时无刻不在秉承宪政的意旨，践行宪政的精神和基本价值。
李海东博士在他的《刑法原理入门》一书中，从国家与公民在刑法中地位的角度，将刑法划分为国权刑法与民权刑法两大类。所谓国权刑法是指以国家为出发点、而以国民为对象的刑法，而民权刑法是指以�；す竦睦嫖龇⒌�、而限制国家行为的刑法。陈兴良教授也曾有类似的观点，即所谓的政治刑法和市民刑法。无疑，这种划分是大有裨益的，能帮助我们更深刻的认识刑法的功效和应然的方向。
单从刑法典或者刑法规范本身，我们一般可以认定一个刑法是国权主义抑或民权主义。但一部刑法在实践中是国权主义或民权主义，在很大程度上取决于刑法理论的发展以及其对刑法执行的影响。那么，在我国宪政的进程中，权力和权利此消彼长，社会结构向二元化变迁，刑法处在国家权力和公民权利碰撞的最激烈处，发生了和发生着怎样的变化？是否存在国权主义刑法？国权主义刑法是否在向民权主义演进？如果演进有哪些表现？刑法发展路在何方？我国刑法发展的整体趋势是怎样的？用什么材料通过何种方式可以验证？本文试图通过理论假设和最高人民法院的三十年报告实证分析论证解决以上问题，从而描绘刑法的发展轨迹、判断刑法的发展方向、展现和寻求法尤其是刑事法最根本的价值。
最近读了许道敏博士的《民权刑法论》给笔者打开了思路，也更加深了对中国刑法发展方向的认识，即最根本的就是实现权力与权利跷跷板向权利的保障倾斜。这既为刑法的科学发展指明了方向，又同时符合整个人类社会的进步规律。
本书《民权刑法论》的作者，首先将民权刑法定义为:依照主权在民的宪法原则，要求国家刑事活动以保障人民权利为出发点和归宿点的应然刑法。有了此一理论概念的预设之后，作者在第一章提出了五个等式对相关概念进行了界定从而奠定基石。从第二章开始展开了理论论证，以宪法原则下的权力和权力切入说理，考察了刑法理论的各个大的方面，论证还是比较充分的，基本让我们看清了民权刑法隐性的理论面庞。
但是笔者认为，刑法是理性的也是经验的，更准确地说是理论和经验的统一体。就像老子在《道德经》第一章中讲的：“此两者同出而异名，同谓之玄，玄之又玄，众妙之门”。理性和经验就是刑法的“众妙之门”，从此门中源源不断地衍生着刑法的生命力。因此，在整体考察刑法时，也应该考虑到整体的两个方面，不可偏废，否则有损形式上的完整与实质上的充分�；诖�，笔者认为民权刑法的经验部分，许道敏博士缺乏论证或者论证很不充分，站到民权刑法的拐点，理性前瞻是应该的，回首来路也应该是必须的。
西方哲人赫拉克利特的著名哲言“人不能两次踏入同一条河流”。中国的法治之路，尤其是刑事法治三十年的丰富发展，如奔腾不息之河。今天的我们已不能溯回往日的河中，捕捉刑法当时当地的运行状态，只能历史的文献的回顾分析来尽可能的贴近实际。最高人民法院的工作报告，就像一年一次跟踪拍摄刑法河流的静态照片。本文的研究，试图将照片连缀成动态影像，以1979----2008为时间背景，以最高人民法院工作报告为空间视野，来表达我国刑法“由国权刑法向民权刑法的演进”这一主题。
那么，报告中零散的看似不相关的各个角度、方面为什么能组织到一起，又如何组织来反映国权刑法向民权刑法演进这一统一主题呢？我想到了“蒙太奇手法”。所谓蒙太奇，是电影创作的主要叙述手段和表现手段之一。电影将一系列在不同地点，从不同距离和角度，以不同方法拍摄的镜头排列组合起来，叙述情节，刻画人物，表达同一个主题。但当不同的镜头组接在一起时，往往又会产生各个镜头单独存在时所不具有的含义。这无疑为本文的写作创意和表现手法提供了原理。报告材料中的不同观测点，将在蒙太奇写法中尽量彰显个性和变化，但这一切都是为了合流共性，即国权刑法向民权刑法演进的主题，当单独的镜头组合到一起时，才始得看清了民权刑法清晰但隐性的面庞。
以下内容以十年为一个叙事单元，因为这契合我国刑法三十年的发展规律。每十年一个台阶，抬升了刑法的阶段性进步。通过三十年报告的分析，验证我国刑法的表现来证明理论预设的成立：
（一）1979-----1988刑法的国权色彩浓厚
1、描述此一时间阶段的政治经济背景和法治情况。
2、分析材料中（治国方略、刑法理念、刑事政策、案件变化、工作任务、刑事立法、刑事司法、刑事执法）的实然情况，描述变化。
3、理论检视：判定方向、丈量程度、分析问题、解决问题
（二）1989-----1998冲突、过度、转型
1、描述此一时间阶段的政治经济背景和法治情况。
2、分析材料中（治国方略、刑法理念、刑事政策、案件变化、工作任务、刑事立法、刑事司法、刑事执法）的实然情况，描述变化。
3、理论检视：判定方向、丈量程度、分析问题、解决问题
（三）1999-----2008民权刑法色彩渐显
1、描述此一时间阶段的政治经济背景和法治情况。
2、分析材料中（治国方略、刑法理念、刑事政策、案件变化、工作任务、刑事立法、刑事司法、刑事执法）的实然情况，描述变化。
3、理论检视：判定方向、丈量程度、分析问题、解决问题
最后，进行总体的结论、评价、讨论、展望。
笔者认为，应该以法的存在根本“人”和内容根本“权力与权利”为理论出发点和价值落脚点，通过理论深挖和现实证明，考察国家权力对公民权利的认识以及宪法作为写满公民权利的纸，对权力和权利的配置。进而探索和证明刑事法对宪法落实的表现、程度、方向。紧扣人本、人权、民权的价值追求，提出我国刑事法的应然定位。学科横跨宪法学、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学、社会学等领域。研究时间纵跨约30年，从改革开放到建设和谐社会，历史的也是文献的分析我国最高人民法院工作报告，将静态的文本动态化考察动态刑事法进程，把脉由国本位到民本位的变化，方位感强。从方法来看，本文采撷优秀的方法论，理性思辨定性加实证证明定量，文献分析支撑理论预设，环环相扣，水乳交融。在浑然一体的时间和空间舞台上，生动再现了国权本位向民权本位的角色演绎，学术品位进一步提高。
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