简约,不简单《美国刑法(第3版)(刑事法律论丛)》书评 —— 查看此书介绍
胡月军 2008-11-6 15:46:13
《美国刑法》：简约，不简单。胡月军
中国刑法学界近些年来出版的专著真可谓名副其实的汗牛充栋，其涉猎的广度和累积起来达到的“厚度”令人瞠目结舌，但真正有思想深度的并不多。这些专著大多是就某一个专门问题的从历史渊源到各国刑法比较研究到主要问题再到解决方案的研究范式，材料汇编痕迹严重，真正个人著述的成分并不多，真正有高度思想性和学术深度的个人著述就更少了。然而储槐植先生的一系列著述堪称学界学习的榜样，《美国刑法》仅是其中之一。
储先生是中国刑法学界共认的最具有学者风范，最善于学术创新的思想者，在《刑事一体化》自序中有这样一段话：“人们说，对于一个学者应当问他‘你有什么贡献’。如果有人问我这种问题，答曰：未必能称‘贡献’，也许可以说三点：一是通过研究美国刑法，总结出英美刑法呈现双层次犯罪构成理论结构，犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）和责任充足条件（排除合法辩护）…….”可见《美国刑法》在先生心目中占据重要位置，该书并非是长篇大论，而是短小精悍、字字珠玑，套用一句时髦的广告词对它进行评价就是“简约，不简单�！�
本文以书中第二版序言“美国刑法的价值基础”为切入点对该书进行了简评。
一、 美国刑法的价值基础
（一）美国刑法双层次犯罪构成模式：侧重显示刑法的公正性
储先生指出：熟悉大陆法系的一些学者认为，英美刑法理论浅薄，甚至没有什么理论，其实这是误解，原因是缺乏了解。如果说大陆法的理论重思辨，那么英美法的理论重实务，前者是学者型理论，后者是法官型理论，英美法理论思维的逻辑起点是经验（经验往往包含理论一时难以说明的真理成分），价值目标是实用（这样的目标容易达成共识，但可能缺乏深入探讨的推动力）；大陆法理论思维的逻辑起点是概念（概念本身即为理性认识的成果），价值目标是完善（此目标难以达成共识，但留有充分讨论的余地），思维起点和目标这两端的差异，是两种不同理论样态形成的基本原因，各有特点，很难论说短长，英美法系见长于运作能力，反映在刑罚制度不断创新上；大陆法系见长于想像能力，表现在犯罪构成理论的丰富多彩方面，所以以一种样态为标准去评价另一种样态是不科学的。
关于犯罪构成理论，先生指出：当今世界大致有三类犯罪构成模式，一类是适应阶级专政需要，静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式，如前苏联自20世纪30年代前后开始形成的犯罪构成体系，另一类是责任范围逐步收缩（排除合法、排除无责），反映“定罪过程”的三元犯罪结构式，如德、日等大陆法系国家当今通行的模式。第三类是美国刑法犯罪要件呈双层次结构，即犯罪构成双层模式，这种模式体现控辩双方对等活动，蕴涵刑法的维护秩序和人权保障两大功能，表明“定罪过程”的公正性价值定向。犯罪构成理论阐述的犯罪构成要件，不同法系各国大体相同，它们有：犯罪行为和结果，犯罪行为侵害的权益，行为的主体，行为时的有罪心态。人类认识表明，事物的成分（要件、要素）相同，如果结构（成分的组合形式）不同，则性质各异，研究犯罪构成也应当重视这个问题。
美国属典型的英美法系国家，由于其法律的历史传统多形成于判例，实践中强调“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。因此尽管后来制定法有所增加，但刑法理论始终不像大陆法系国家那样发达，犯罪构成理论在大陆法系中已经自成体系，素有“刑法理论皇冠上的宝石”之美誉，足以说明其地位之重要与理论发展之充分。但美国刑法中却不存在同样丰富完整的理论体系，甚至没有“犯罪构成”相对应的称谓。刑法著述中多称为犯罪要素，其字面意思与中国犯罪构成理论中“犯罪构成”相似，总体有犯罪规格之义。但又与大陆法系所言“构成要件符合性”中的构成要件不同。
先生将美国刑法犯罪构成理论总结为“双层次犯罪构成模式”：一是犯罪本体要件。主要的就是犯罪行为和犯意，其中犯罪行为是犯罪构成的客观要件，行为的存在和意识是构成犯罪行为的两个要素，强调犯罪行为是为了在自由的社会里保障思想不被惩罚，限制国家的权力在必要的范围内，抵制司法专横；犯意最初有广义和狭义之分，到了现代，犯意一词更多在狭义上使用。通常被界定为犯罪定义中规定的主观状态，一般认为有四种形式，（1）蓄意。指自觉希望实施某种特定行为或发生某种特定结果。（2）明知。指认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为。（3）轻率。指已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果或可能发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为。（4）疏忽。它和轻率的主要区别是行为人在行为时没有认识到产生法律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。
责任充足要件，它是美国刑法理论中特别受重视的一部分内容。合法辩护与司法实践有着十分密切的联系。它的内容起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题，随着司法经验的积累和判例的形成，这些问题先是被总结为诉讼法上的辩护原则。后来逐渐被实体法所认可，才进入了实体法的范畴，所以，它的来源非常广泛，并且与“法律不强人所难”的精神暗合，它允许超法规的辩护事由出现。
美国双层次犯罪构成理论的最大特色就是诉讼因素对犯罪构成的渗透和影响，在美国刑法中，犯罪构成虽然仍然首先是实体上的一种规定、定罪的一种规格，与其他法系一样仍然拥有本体上犯罪要件，但最根本也最重要的是，在实体之外，美国刑法的犯罪构成更多地吸收了诉讼或程序上的因素，如果说实体法赋予了它们的犯罪构成以静态的、有限的生命本体的话，那么是诉讼因素赋予了犯罪构成以成长和发展的力量，是它们使得犯罪构成模式成为一种开放的、动态的并充满生命力的体系，不断地在激烈的争论中和复杂的现实中获得丰满和充足，侧重体现刑法的公正性。
“大陆法系和英美法系在犯罪构成的规定上有所不同，但其差异是次要的，在思维逻辑上两者有更多相同之处，在结构方式上，两者同属于开放型犯罪构成模式，开放型犯罪构成结构的核心是体现公民个人权利对国家刑罚权力的制约，实现刑法的公正目标，在方法论上，国家意志表现为采用一般化的方法列举那些需要作为犯罪来加以打击的行为样态，包括列举范围的大小和具体行为的程度；为了达到控制犯罪的目标，对犯罪的打击面越宽越好，包括将危害性较轻的行为作为犯罪来加以制裁，有效打击犯罪本来就是国家的职责，犯罪圈的扩大正是实现此目标的途径，扩大犯罪圈是国家刑罚权的正常内涵，关键是要使得刑罚权的每一次发动均有正当化的理由，也就是说，要有效地将国家划定的犯罪圈内不应当属于犯罪的行为从中排除出去，即以个别化的方法来缩小犯罪圈，两大法系的违法性排除、有责性认定以及责任条件的充足就是紧缩犯罪圈的基本方法，其中蕴涵了以个人权利制约国家权力的内容�！�
（二） 美国刑罚制度的价值取向：侧重表明刑法的功利性。
先生认为：美国刑罚（从量刑模式到刑罚种类，从行刑制度到监狱管理）两个世纪以来始终处于改革过程中，其之所以能在西方世界一直处于领先地位，是因为美国刑罚制度所蕴涵的强烈的功利性---合乎执政阶级对社会的管理需要。功利有广义和狭义之分，广义上的公正也是一种功利（或称最高功利），因为公正可以被理解为两种及其以上许可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。狭义上的功利属于单一主体，其基于一方主体的需要而产生。此处功利取其狭义。美国刑罚功利性是其功利主义立国哲学在刑法制度中的突出反映，刑罚权是国家主权的一种基本象征，是体现国家意志的敏感因素，是和平时期国家的最高强制力量，这就决定了功利性是刑罚的首要本性，美国刑罚体现的功利性有两层含义：一是刑事司法自由裁量权限宽泛，主要反映之一是在理与法冲突时司法人员有合理调节的可能，处理情与法冲突的原则是情理为重，这与其衡平法的历史传统有直接联系。另一层含义是刑罚为控制犯罪这一功利目的服务，这表现在许多方面，比如：严格责任制度的确立、重刑范畴的刑罚结构、刑罚方法和适用制度的不断变革。
刑罚功利性最突出体现在量刑制度的改革方面。因为法定犯罪构成与刑罚制度相比，后者更直接地和集中地体现国家意志（观念和需要），刑罚突出功利性，任何国家均如此。但美国之所以能在西方世界保持刑罚制度变革的领先地位，其外显因素是美国较少保守，这是由美国历史发展和民族组成情况决定的，政体上的联邦制、地方权力大从而实行改革牵制较少。但更为关键的也许是内在因素：功利主义的立国哲学和经验是理论思维的逻辑起点，使得美国法律文化具有自己的特色，法律文化对法律制度的变革具有导向功能。
先生指出：公正和功利，是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标，刑法的公正与功利如何结合，是近现代刑法价值论的焦点。一种思路是，刑法结构的两部分，即犯罪构成和刑罚制度各自本身都同时体现公正与功利，不偏不倚，这也许是最理想的格局，但是从来没有真正实现过，因为刑法作为国家意志的一种集中反映，其在本性上是功利的，因而不可能在国家活动中形成公正与功利不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就有蕴涵着本身最终被否定的基因，既要功利又要公正，这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路：功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案，功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。刑法的公正与功利相结合，从刑法内部结构分析，刑遏制罪侧重体现刑法的功利；罪制约刑，即通过法定犯罪构成侧重体现刑法的公正。另外，美国刑法受其宪法制约，是从比上述刑法内部结构更高层面上和更大范围内对国家刑罚权的限制，总之，刑法的宪法限制和罪刑制约关系，从刑法之上和刑法之中两个层面上保证刑法的价值基�。汗杂牍韵嘟岷系目赡�。
二、 中国刑法的价值基础何在？
先生在对“美国刑法的价值基础”的考察中展现了其很多睿智的思想，其一系列精辟见解无疑会促使我们反思和追问：中国刑法的价值基础何在？
一 中国犯罪构成理论之反思
中国的犯罪构成理论自继承了苏联刑法理论的衣钵之后，就开始了无尽无休的反思与改造，以前是要件与体系上的修修补补，理论界虽然有争议，然而对于理论体系本身却未有大的震动。近些年来，随着大陆法系刑法理论的引进，本国刑法理论实践的弊端日益显现，学者对既有的犯罪构成理论体系思索越多，批评越多。旧有的犯罪构成理论体系从没有像现在这样受到如此多的批判和如此大的压力，比如有学者指出，“我国犯罪构成理论对以下若干重大关系存在着混淆：（1）难以兼顾形式判断与实质判断。（2）重视控诉机制而轻视辩护机制。（3）主观判断可能优于客观判断。（4）经验判断与规范判断纠缠不清。（5）强调静止性而否认过程性�！� 至于改革的出路，有学者主张从大陆法系“拿来”进行本土改造；有学者坚持以旧有理论为依托加以完善的；各种主张莫衷一是，但究竟何去何从？并无定论，在这场旷日持久的争论中，值得注意的是，我国学者在对既有的犯罪构成理论进行研究时，多以大陆法系犯罪构成理论为参照，不但“拿来”者以之为借鉴的范本，就是反对“拿来”的学者也往往把它当作比较的模板论说自己的主张。然而对于英美刑法相关理论却少有系统的研究。至于其对中国犯罪构成理论的发展有何借鉴和意义，更是论者甚少，《美国刑法》无疑给我们补上了这一缺课。
犯罪构成是制约刑罚权发动和行使的基本途径，刑法价值的体现完全依赖于犯罪构成，它是对犯罪规律的认识和总结，中国立法和司法认识犯罪的基本内容为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，这种分类在内容上是全面的，其他国家比如大陆法系和英美法系国家虽然不采用这种分类，但内容基本相同。所不同的是逻辑结构，结构不同则性质相异。有学者指出：“用一个形象的比喻，递进式理论就像是剥鸡蛋，耦合式理论就像是切西瓜，拿到一个鸡蛋摸样的东西后并不能确定里面到底是什么，而需要对其进行抽丝剥茧的分析：先确定有蛋壳，剥开蛋壳发现有蛋清，再剥开蛋清发现里面的蛋黄，这最后的蛋黄就是犯罪，切西瓜时先觉得这玩意是个西瓜，切成四瓣一看果然是西瓜，那么就可以确定这家伙确实是西瓜，可以看出（1）剥鸡蛋时每个层次认识的目的、方式均有不同，体现了事实评价和价值评价、形式判断与实质判断的分离，切西瓜时不存在这样的机制。（2）剥鸡蛋时范围逐渐缩小，最终认定的犯罪只是最后的蛋黄，而切西瓜时不存在范围逐渐缩小的情形，最终认定的犯罪和开始觉得是犯罪的东西在范围上相同，所以，切西瓜的方式缺乏出罪机制。（3）剥鸡蛋时最终结果是不确定的，可能在其中发现蛋清，可能在其中发现了别的事物，还可能里面空空如也，因而开始呈现在人们眼前的东西到底是不是犯罪，这是个未知数，最终的结果也许证实了犯罪也许证实不是犯罪，所以该理论体现了无罪推定的要求；切西瓜时已经觉得这东西是个西瓜，打开一看果然是西瓜，因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑，事实上，事先觉得这东西是个西瓜的先入之见在切开之后的认识过程中确实时时处处在起作用�！� 可惜王教授在此没有一并对美国刑法双层次犯罪构成模式作出一个形象的比喻，进而也对其展开论述，这样的话就是锦上添花了。本文在此试着给美国刑法双层次犯罪模式作一形象比喻，认为它就像是一个“消化系统”，众所周知，人体和动物体的消化系统由口腔、食管、胃、小肠、大肠等组成，其作用就是吸收养料和消化食物，承担着新陈代谢的功能，我们可以把那些所有吃进肚子里的食物比做犯罪本体要件，这些食物在肚子里需要经过消化系统的过滤，对身体有用的养料被留住，无用的被排除体外，消化系统这个过滤机制正像是排除合法辩护过程，排除体外的废物正像是没被认定为合法辩护事由而被认定为犯罪的东西，显然人体排除废物的量少于吃进肚子里的食物量，同样美国刑法双层次犯罪构成模式运作下最终被认定为犯罪的量也少于被怀疑是犯罪的量。本文认为一个好的犯罪论体系必须出罪机制顺畅，就好像一个好的消化系统必须新陈代谢功能良好一样。当然这个比喻远不及“剥鸡蛋”、“切西瓜”那样妥贴。
“中国犯罪构成属于封闭型犯罪构成结构，其本质是在犯罪构成结构框架内不包含‘反向机制’（即被告人合法辩护），个人（被告人）的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不平衡，这无异于国家在依自己的意志取舍范围内追究犯罪行为时，不允许被告人做各种各样的合法（更主要的是合理）辩护，定罪过程中仅由一方说了算，这样的犯罪构成结构完全不能为天生就是弱者的个人和天生就是强者的国家之间提供一个‘说理和对话’的基础和依据�！�
经过考察可以发现，中国犯罪构成理论侧重显示刑法的入罪功能---功利性。
（二）中国刑罚结构之反思
先生认为，中国刑法结构整体属于“厉而不严”，即刑事法网不够周严、刑事制裁过于苛厉。具体说来，我国刑罚之厉表现为，死刑罪名太多，刑罚整体位阶因刑罚相互攀比而随之提高，同时几乎所有的罪都被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或罚金。就我国重刑刑法典形成的原因来说，可以认为，我国社会自古以来乱世长于盛世，而“治乱世用重典”又是历代当政者的治国经验，所以形成了刑法优位、重典优位的法制局面。梁根林教授认为，“厉而不严”的刑法结构往往反映了立法者对刑罚的矛盾复杂的心理：一方面，立法者潜意识中对刑罚抱有某种不信任的心理，因而竭力收缩刑罚干预的范围，放跑了许多应当受到刑罚惩罚的危害社会的行为；另一方面，又对重刑抱有不切实的心理期待，将遏制和消灭犯罪的希望寄托于严刑峻罚，简单化地认为，刑罚量与犯罪率必成反比，刑罚越严厉必然越能遏制犯罪；反之，犯罪率上升的原因必然是打击不力，于是就应当加重刑罚，这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量同步增长，甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继，各国刑罚运作的实践证明，“厉而不严”的刑法结构是刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的一种刑罚资源配制模式。所以，“严而不厉”是国家对刑法结构的唯一的理性选择。 “虽然由于法网严密，刑事责任严格，犯罪分子实施犯罪而漏网的概率大大下降，追诉率、定罪率和判刑率相应提高，这会在一定程度上增加国家的刑罚资源投入和刑事司法系统的工作负担，但刑罚以适度和必要为限，单位犯罪的平均刑罚量大大下降，从而使得国家投入的刑罚资源总量得到严格控制，‘严而不厉’的刑法结构能够有效地克服‘厉而不严’的刑法结构的弊端，各国刑罚运作的实践证明，刑罚威慑效应并不单纯取决于刑罚的严厉性，而是更多地取决于刑罚的确定性和公正性，严密的法网、确定的追诉和适度的刑罚能够有效地堵塞犯罪分子逃脱惩罚的机会，造成强大的心理威慑效应，为一般预防和特殊预防功能的实现提供现实可行的基础�！�
（三）对中国刑法的价值基础之反思
通过以上分析，我们发现中国犯罪构成理论侧重显示刑法的功利性，中国刑罚制度的价值也侧重显示其功利性，公正性价值取向不明显。即侧重体现社会�；すδ�，人权保障功能明显不足。这显然与我国有长达两千多年的封建专制历史有关，学者张中秋曾指出：“传统中国是一个国家权力的观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形和观念可谓举世罕见，这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩张，以至渗透到包括纯私人事务在内的一切领域，为此以维护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法，废私的公法就意味着国家使用强力来干涉私人事务，确保国家利益，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性，加上国家权力的强大，可能性遂转变成了现实�！庇纱�，他揭示了刑法与国家的相互关系，指出：一个社会的国家集权的观念越发达，其刑事立法也必然发达，如果一个社会的国家集权的观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人利益就是侵犯国家利益和破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律，因此在国家与社会合为一体的情况下，刑法机能只能是�；ど缁�，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。
新中国的建立，标志着中国民主政体的确立，在民主政体下，平等是它的原则，根据主权在民的思想，国家的权力包括刑罚权来自公民个人权力的转让与授予，在这种情况下，刑法不再是自在于公民并压迫公民的一种法律器具，而是公民个人自由的大宪章。更何况“从20世纪80年代开始，我国实行经济体制改革，这场改革的主要内容是从计划经济体制向市场经济体制的转轨，经济体制改革引发了我国社会结构的整体变革，随着社会改革的全面启动，我国社会面貌发生了巨大变化，二元社会结构正在形成，刑法本身也在经历着一场性质上的变化，这就是从政治刑法向市民刑法的转变，这里的市民刑法是指一种对刑法价值的重新定位，它由启蒙思想发展而来，以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由为基础，注重刑法的人权保障功能，并在罪刑法定主义的基本框架下建构刑法价值观，因此，以形式上的合理性、确定性、可预测性为特征的罪刑法定主义就成为市民刑法的精神实质，中国当前需要的是这样一种刑法文化与刑法思想，基于市民刑法的立场对刑法价值进行理性的探寻�！�
现代刑事法治必须扬弃刑法仅仅是“刀把子”的传统工具价值论，树立刑法同时也是“大宪章”的刑法机能观，确立刑法是国民权利与自由的大宪章的观念�！靶谭ㄗ魑笙苷隆�，首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的法益侵害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害，在此意义上讲，刑法应当是‘善良公民的大宪章’；刑法作为‘大宪章’，更要求司法者对确认有罪的人也只能根据犯罪事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人使用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害，在此意义上，刑法又应当是‘犯罪人的大宪章’，把‘刀把子’功能和‘大宪章’功能有机统一起来，我们就能在刑事实体法领域实现对国家刑罚权的规范和制约，实现刑罚实体处理结果的公正�！�
余论
在本书开头之第三版代前言部分，先生又有新的重大学术思想诞生，即“犯罪发展观”，并以顶级宏观即最大时空维度（“时”指人类社会发展史，“空”指全球背景）来审视犯罪形态的变化发展，概括为三种形态并相应存在三类刑事制裁方式。先生曾对梁根林《刑事政策研究系列三部曲》作了如下评价，“思想深度与信息宽广并茂”，“问题研究很有广延度和厚重度”，并且指出，“思想是学术研究的生命，学术研究贵在出思想，哪怕是星星点点的思想火花，而信息则是学术研究的基础，信息是否宽广表明研究者的学术视野是否开阔，只有根据宽广的学术信息才能产生深厚的学术思想�！� 按照此标准来评价本书，可以说本书也是“思想深度与信息宽广并茂”和“问题研究很有广延度和厚重度”。陈兴良教授曾在《刑事法学研究从书》的代总序中论述了“学术功底”、“问题意识”、“研究方法”三个方面乃是治学之本，若以此为评价标准，我们可以对本书做如下评价：本书学术功底厚实，问题意识强烈，研究方法独到。
先生的《美国刑法》带领我们以一个学人的眼光在美国刑法那片并不熟悉的土地上巡视、漫步过之后，我们所能获得的可能并不是一项具体的制度，也不是大刀阔斧取舍的勇气，更多的是凭借一种与自己截然不同的制度的了解，以增加对自己的了解。 正如张明楷教授所言：“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解，因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的�！绷焊纸淌谝仓赋觯骸靶谭ㄑ擞ζ瞥烫踔饕宓乃嘉Ｊ降慕�，多一点实践的关怀；少一点坐而论道，多一点人文的品格；少一点矫揉造作，多一点对问题的科学态度；少一点对主义的僵化理解，多一点操作性的设计，一点空洞的思辨；多一点世界主义的眼光，少一点中国特色的情结�！�
我们每一位刑法学人都应当反思自己有无上述问题，有则改之，无则加冕。是为余论。
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