自然法, 特定时代的特定语汇《美国宪法的“高级法”背景》书评 —— 查看此书介绍
盛蔚 2006-12-30 10:03:22
《美国宪法的“高级法”背景》，作为探索美国宪法思想渊源的一篇著名的学术论文，最初发表于《哈佛法学评论》（Harvard Law Review XL II,1928-1929,149-185,365-409）上，几十年来一直作为美国宪法思想史上经常被引用的经典之作，也是我们学习西方宪政的一本入门教程。本书作者爱德华·S·考文，系美国宪法史学家。他一生都在探寻美国宪法的思想渊源，在本书中他认为“美国宪法合法性、至上性”及“ 人们对其的无限尊崇”（PV）都来源于“一种实质的、永恒不变的正义”（PIV），即美国宪法在其思想史上的“高级法”背景——一种源于自然法又发展了自然法的法学思想与理论。
围绕此观点，考文分四个部分旁征博引地论述了自然法千余年的历史发展过程以及对美国宪法的渊源作用：第一，理念背景——中世纪的自然法观�？嘉挠裳抢锸慷嗟�、柏拉图入手，通过对西塞罗思想的分析研究以及与约翰·奥斯丁的对比得出结论，古典自然法观是“自然法融入更审慎的、人类权威的法令之中而施与其主要好处”，“中世纪的自然法观”则是“自然法从外部制约和限制权威”（p15），也就是说美国宪法的思想理念来自中世纪发展了的自然法观，将自然法作为限制主权抑或议会主权的依据，宪法源于自然法，故而宪法是议会立法权行使的合理依据。第二，制度背景——英国普通法制度。由布雷克顿的“国王本人不应该受制于任何人，但他却应该受制于上帝与法”（p21）到《大宪章》第29条的规定再到福蒂斯丘的《英国法礼赞》，统治权受制于法——这一英国普通法传统被英国普通法固定之后便演绎出由“普通法院执行依据普通法律对王室法令和主张进行审查的制度”（p36），而这也恰恰是美国宪法司法审查制度的制度渊源之所在。第三，发展背景——柯克与洛克。爱德华·柯克从其“约束王权”（p41）的政治目的出发，提出了著名的附论（Dr. Bonham’s Case），“一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”（p43），“为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上的思想”（p58）；洛克在柯克的基础上，将统治权归结为源于人民主权的契约说，将自然法“融入个人的自然权利之中”（p62），不仅使“共同权利和理性”这一“高级法”更加明确，而且为“高级法”发展成为美国宪法的思想渊源起到了实质性的推进作用。第四、形成背景——殖民地与宗主国之争。布莱克斯通的“议会的权利是绝对的”（p90）与奥提斯的“普通法院可以凌驾于根据议会的意志而颁布的具体法令之上”（p80）之争伴随着争取“个人自由”与“地方自治”的美国革命的胜利而产生结论——议会主权受限（受宪法之限），美国宪法的“高级法”最终由中世纪的自然法理念加上英国的普通法制度并结合上美国独立革命的特殊背景而确立。
“高级法”源于自然法,然而，何为自然法呢？作为西方法律思想史贯穿始终的基本理念，自然法实为一种假说、一项推理的前提、一种人为创造出来的权威�！懊恳桓鍪贝加兴约禾赜械挠锘�，这个时代的人才被人们理解，而这个时代的人也必须采用这些语汇，然后使其适用于他们的目的”(p59)。
狄摩塞尼斯认为自然法是“神赐予的礼物”，亚里士多德提出“自然正义”，柏拉图的“理念”与西塞罗的“理性”都无疑的将那一时代的自然法定义为一种超乎人类的至高权威，古时的思想先哲们看到了人们对自身之外权威的臣服，看到了这种权威的指引作用，便将自己的解决方法包上自然法的外衣，以寻求权威的庇佑。岁月流转，历史迈入中世纪的大门，教会法盛行，神论充斥，世俗权威与教会权威争执不休，“统治权变成了私人的、不承担责任的、且不受制度约束的权力”（p15），自然法成为一种“神秘的超越法”的、“在天国里弥漫的普遍存在”，其目的不是为了阐述“普遍流行的正义，而是为了纠正普遍流行的不正义”，“为了限制、约束权威”（p15）。在经历了中世纪的黑暗后，作为新兴资产阶级的代言人，作为君主立宪的宣传者，洛克等又提出“自然状态中的理性为自然法”（《政府论》），这种自然法，�；と嗣裰魅�、�；に饺瞬撇�，宣扬私权神圣不可侵犯，国家、政府、议会必须依据自然法来�；と嗣竦淖杂�，依照社会契约来行使权力，这便是17、18世纪的自然法。历史法学派否认法律的权威来自自然法，认为自然法是“现代的产物”，但同时又承认自然法这种人类共同的理性是进行衡平、改良社会法时所主要依据之理念，自然法被降级为法历史发展中的一种原则、规律；社会法学派认为“社会道德、利益与实存正义的共识是法律的客观依据”，但其“仍未超出自然法的范围”，是“一种没有自然法的自然法学”（刘全德 主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社，1996，第292页），在这个阶段，自然法之名被一种“共识”所取代。
自然法，作为特定语汇被赋予特定意义、特定权威而在特定时代被使用，在法律制度发展过程中较有代表性的有三次。第一，万民法的出现。西塞罗将斯多葛的普遍观念带入自然法中，认为万民法是“自然理性在全人类中创设的法律”，“由所有民族平等遵守”，而市民法只适用于本民族。这样，罗马法成为世界通用之法律，自然法不再成为一种单纯的权威理念。第二，法律改良的手段依据。梅因在《古代法》中提出，法律的改良手段有三：法律拟制、衡平与立法，但在这过程中不免产生一个问题，改良法律的依据何在？权威何在？梅因将其归结到自然法——人类的共同理性，因为在社会的发展过程中，中西、古今必然会有一些共识，这是人类文明发展的文化积淀。自然法的神秘面纱被撩开，被赋予了人类共识的内涵外延，作为调整改良社会的最佳手段，自然法为梅因所用成为约束社会生活的实在法。
第三，美国宪法的“高级法”�？嘉淖魑拦南芊ㄊ费Ъ�，其撰写本书的目的在于用历史的观点挖掘美国宪法的合理性，为其寻找历史的思想的支持论、支撑点�？嘉闹阅苡米匀环ㄗ魑拦芊ㄖ枷朐ㄔ匆彩怯衅淅繁尘暗�。随着19世纪实证主义思潮的兴起，人们更多地运用实证主义的方法来解释和研究社会中的矛盾，强调探讨“实然法”（已制定的成文法），放弃“自然法，否认实然法与应然法之间的关系。但20世纪的社会又孕育了新的冲突，政治、经济、法律的发展是否应遵循一定的价值原则的问题，重新被人们提起，自然法所一贯强调的人的理性和道德准则被人们所重新关注，新自然法学派产生，其基本观点是实在法的研究离不开法律的价值学说（刘全德 主编：《西方法律思想史》，第149页）。
考文的学术思想不仅受新自然法学派影响，更受到了美国土生土长的现实主义法学的推动。19世纪80年代现实主义法学作为对保守思想的反叛运动而出现，其代表人物以美国联邦最高法院的宪法解释权和司法审查权作为切入口，高举反保守的大旗，这也促成了对西方自然法这方面的特别关注�？嘉脑诒臼橹刑岢雒拦芊ㄖ械南芊ㄖ辽�、议会主权受限及司法审查制度都能从西方的自然法中寻出思想渊源�？嘉娜衔�，美国宪法用司法审查制度作为后盾来“保证高级法作为个人求助的源泉”，实现了实证法与自然法之结合，这只是法律生活的一个层面。
《美国宪法的“高级法”背景》，这本小书简洁生动地写出了对美国法的性格和美国宪法制度产生重要影响的自然法的思想背景，阐明了法律主要是被发现而非被制定的法学概念，有助于我们学习与把握贯穿西方法律思想史发展始终的自然法理念，开卷有益，值得一读。
[美]爱德华·S·考文：《美国法的“高级法”背景》，强世功 译，生活·读书·新知三联书店，1996年。
（本文作者系中国政法大学99级民商法硕士研究生）
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