总结还是反思？《司法过程的性质》书评 —— 查看此书介绍
泮伟江 2006-11-29 9:31:34
所谓的经典名著，就是那些大家都知道要看但是都没有看的书。这是很早以前听到的关于经典名著的一个定义。我想在此基础上再给经典名著下一个定义：所谓经典名著，就是对该书的评论远多于该书内容本身的那些书。在这个意义上，我可以自信地说，卡多佐的《司法过程的性质》，无疑已经被经典化了。关于这本根据卡多佐八十多年前的讲座整理而成的著作，无论是正式的还是私下的、无论是书面的还是口头的，我已经听到了太多，多到即使一直没有亲自读过这本书一段时间里，我也可以滔滔不绝地和别人就这本书的时代背景，主要内容以及意义，和别人谈上老半天，而别人对此丝毫不会有所觉察。我不知道以后会不会有人去调查卡多佐做这些讲座的时候，周围空气的湿度，考察周围空气的湿度等环境原因对卡多佐形成书中这些观点的作用。经典著作的这种地位实质上构成了对经典作品的一种损害。我们太熟悉对经典作品的经典评论了。而这些评论的力量是如此的强大，以至于一旦我们真的下决心去阅读经典作品的时候，我们的阅读工作变成了在经典作品中寻找那些经典评论曾经留下的印记。我们的阅读变得不像是和经典作品之间的对话，不像是一种智力上及心灵上的自我挑战和历险，而变成了经典解读作品预先设计好的白开水似的旅行路线。
过于熟悉经典作品的内容和结构，往往反而使得我们对经典作品背后的那颗敏感的心灵体会不深。
关于《司法过程的性质》这本书的经典评论，至少在这本书通过其翻译者苏力先生而进入中国法学界的视野中开始，就在一段不长的时间内形成。[1]以下我将通过我自己对该书中文译本的有限阅读，对这些经典评论进行解构，看看这些经典的评论能够给我们带来什么，又可能使我们失去什么。当然，最直接的目的，就是通过这种原著和评论之间的对照阅读，来探讨卡多佐究竟给我们带来了什么。
第一种关于该书的评论可能受该书译者苏力先生的影响，认为该书体现了普通法的精神。这样说当然没有错，那么，究竟体现了普通法那些精神呢？很多人可能认为，这样一本法理学著作，作为一个普通法的著名法官的法理学著作，非常不同于大陆法系的那种带有强烈政治哲学意味的法理学著作，而更多偏向于司法的理性和技术。对于一个英美法系的法官而言，更重要的如何发展出一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。这种技术理性，恰恰使其和大陆法系那种宏大的带有政治哲学意味的法理学区别开来。[2]
但是，这样一种说法，首先至少是不全面的。把法理学的视角转向裁判过程，至少不是英美法系的专美，大陆法系的法理学著作也未必总是关注立法层面。从我有限的资料里就可以看出，在大陆法系，尤其是德国法理学，早已经将其关注的重点放到了注重正当法律适用的法学方法论方面。而且如果仅仅从英美法理学的技术特征来看这本书，那么，除去卡多佐这本书之外，我相信其他取自英美法理学的一般著作也同样能够帮助我们体会到这一点。甚至我们不需要卡多佐的这本专著，直接到westlaw上去看成千上万的判例就够了。为什么偏偏是卡多佐呢？
事实上，卡多佐先生的初衷可能正和这些读者的阅读期待是相反的。在讲座的开头，卡多佐强调了常识感的重要性。对他来说，法律的技术性并不能构成对那些具有常识感的普通人的提问拒绝回答的理由。对卡多佐来说，司法技术的复杂性，在某种意义上恰恰构成了某种障碍，这种障碍使得他无法有效地对这个问题作出明确清晰的回答。过分强调该书所体现出来的技术因素，过分重视该书中所举出来的那些案例，很可能是许多中国读者的某种不自信的表现。这种不自信源自很多原因，诸如对法律技术的生疏以及对美国法律的某种疏远等等。
当然对普通法司法技术的理解，对理解卡多佐的这本书并非是不重要的，强调卡多佐和讲座听众的法官身份，并非不重要。问题是如何认识其重要性，也就是说，这种重要性是如何体现出来的。恰恰是在这一点上，这种经典评论和对卡多佐的另外一种经典评论站在了同样一种立场上。[3]
对卡多佐这本著作的另外一种评论，就是认为卡多佐这本书是美国现实主义法学早期比较重要的作品。在这本书中，卡多佐突破了传统的英国分析法学的传统，美国法律早期那种严格遵循先例的传统，而强调了在司法过程中习惯、社会学方法以及下意识因素的重要性。这样一种说法，基本上已经成为法制史上的某种定论。使得其几乎无可辩驳。这样一种说法同时得到卡多佐所生活的时代背景的支持。在卡多佐生活的时代，美国处于一个法律变革的时代，现实主义法学适应这样的时代发展要求，在卡多佐等人的努力下，得到了长足的发展，并且在美国法律发展中取得了支配性的地位，在某种程度上也成为了美国法律的一种显著特征。[4]“这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作，因此是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述�！盵5]（这个注释好像和注释2对不上，麻烦你查证一下）
这样一种说法当然也没有错。但是对我们的阅读可能会有哪些帮助呢？他仅仅告诉我们，卡多佐在讲座中，列举了几种司法的方法，其中一种是逻辑的方法，一种是历史的方法，一种是习惯的方法，一种是社会学的方法。另外，在司法过程中，下意识的因素也起到了某种不可忽视的作用�？ǘ嘧舻恼庑┙沧�，通过对社会学方法和哲学的方法的某种并列，实际上强调了社会学方法的重要性。但是对《司法过程的性质》的这种态度将使得这本书变成了另外一种意义上的“经典”，其思想已经对当代的我们没有任何的刺激性，而降格成为一种标示上历史上某种时代风气的标本。这种标本仅仅具有史料的价值。
两种评论都将卡多佐这样一个讲座的性质定位在卡多佐对自己几十年法官生涯的经验总结。总结就意味着某种归纳，某种结论的产生，意味着肯定某些东西。
问题是，我们，在这个讲座八十多年后，作为一个中国读者的我们，能够从卡多佐的这一系列讲座中得到什么？做为某种结论的《司法过程的性质》，作为一种法制史上的一个标本，对于大多数并非法制史专业的我们，显然没有太大的价值。
经典应该是那种事隔几十年甚至是上千年以后，仍然深具思想上的原创力和挑战性，仍然对我们所处的现实处境有着不可忽视的启示意义的那些作品。对这些作品的阅读，任何二手的评论和介绍，都无法替代对经典作品本身的阅读。无疑，《司法过程的性质》是当得起这种经典之称的。该书作为“对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述”，在这本书出版几十年以后，甚至被认为是和现实主义法学运动对立的德沃金，也从卡多佐的这些讲座中得到了很大的灵感和启发。在他的名著《认真对待权利》和《法律帝国》中，德沃金重新拾起了其中列举的遗产继承案，同样是从疑难案件着手，提出了他的法律理论。在我为了准备这篇书评所以其实相当匆忙的阅读中，我不止一次地发现，卡多佐的这些不是很系统的讲座，对德沃金的重要影响。比如在中文版80页中，卡多佐认为：“这种难题的起点在于未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。不过，法官有权力——但不是权利——忽视一个制定法的命令，并不顾这些命令而作出判决。他们也有权力——但也不是权利——越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违背了法律�！盵6]正如在我的书评《正当的个案裁判如何可能》[7]（注释确认是否已经发表）中所分析的那样，德沃金也正是从同样的角度来切入问题的，即从司法责任的角度来追究法官滥用自由裁量权的责任。遗憾的是，卡多佐接着又认为“那些法官有义务服从理性和良知的命令，在法官将之体现在一个判决之中并给予它们以法律的认可之前，就获得了法律的名义？这些我都不关心�！盵8]而德沃金则认为，在一个语言问题的深处，潜藏着道德原则的问题，潜藏着政治正当性问题。我甚至怀疑，当德沃金在构造他的赫拉克勒斯这个概念的时候，脑海里是不是有卡多佐法官的这样原型。
于是我们又回到了文章的标题和开头——《司法过程的性质》这本根据一系列讲座所整理出来的著作，究竟是卡多佐对自己几十年法官生涯的一个反思，还是一个总结？抑或即是总结，也是反思？强调《司法过程的性质》的成书背景，强调作者的法官身份，本身无可非议，我们也正要从对卡多佐的这种法官身份的认识开始——无论是强调反思还是总结，总是以法官的身份为前提。
卡多佐给了我们一个答案还是向我们提出了一连串的问题？我们需要的是一个结论还是一种思想上和智力上的某种刺激？
那些经典的评论和资料也许是必要的，但是其帮助却也是有限度的。让我们打开书本，自己来寻找答案。
【注释】
[1] 将自己阅读过所有关于卡多佐此书的形成文字的评论收集起来，无疑是本书的一项任务艰巨的繁重工作，并且对本文而言极端重要的工作。限于本文的语境，本文仅仅关于《司法过程的性质》的评论，仅仅限于大陆学者的评论和阅读。
[2] “但是，在我看来，《司法过程的性质》的意义……在于它为现代法律的内在矛盾提供了技术性的解决方案”。参看：http://www.booker.com.cn/gb/paper19/2/class001900010/hwz6250.htm，最后访问日期：2004-8-17。这种观点非常具有代表性，而这仅仅是我随便用google在网络上搜索发现的第一个评论，平时和学友谈起这本书的时候，听到这种说法就更多了。
[3]一个说 “《司法过程的性质》的意义……是提供了技术性的解决方案”。另一个说“这部讲演……是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结”，参见注2以及注3。
[4] 苏力为卡多佐中文译本所写的序言就非常明显地体现了这种思路。见苏力“译者前言”，载于卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
[5]苏力著，《司法过程的性质》译者前言，载本杰明·卡多佐著，苏力译《司法过程的性质》，商务印书馆，1998.
[6] 前注4揭，页80。
[7] 参见我发表在《法大评论》第三辑的书评《正当的个案裁判如何可能》（待出）；亦可参见我发表在北大法律信息网的书评《实证分析法学的困境》http://article.chinalawinfo.com/article/book/review_display.asp?ArticleID=24185
[8] 前注6揭，页83。
本文摘自《法律书评》（第3辑）。
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