程序辨义《法律程序的意义》书评 —— 查看此书介绍
赵颂平 2006-11-23 11:04:18
一、程序的内涵程序之于实体的关系，于我国法律尤为重要。我国二千年的制度文明，创造了精细之极、繁杂之至的法制程序。然而，以现代的眼光看，此种情形下的程序，应确切名之曰程式。
程序之要义在于反思性整合。而程式之要义在于方式、步骤等。有社会必有制度，制度必含权力权利行使方式。我国传统成文法以细致化为法律特征，有呆板、机械之嫌，但在维护金字塔式皇权结构却成效显著。程式，以之适用于管理学意义上的概念更为妥当。法律上的须有程式，但更须有程序，程序对于实体权利的实现，有核心之作用。
所谓反思性整合，它是指这样一种机制，它总是与选择性联系在一起的，它能在一定的轨道内自由表达意志交为与不为，为此或为彼，并导出体现整体理性的目标。因此，程序的两个要件是过程性和交涉性。而程式唯一体现的仅是过程中应遵守之规则。
程序更是一个近现代意义上的概念。是伴随着近人以来权利观念的突起和公共领域范畴的发展而不断赋予其新的含义的。在"国家主义"盛行的以"国家→社会"二元单向型为模式的传统社会中，严格的直线模型有利于集权�？墒�，附随工业社会的成熟，"市民社会-经济-国家关系" 三元模型也得到不断发展。在此模型下，传统社会国家权力的相当重要一部分转化为公共权力。市民社会成为一个独立的生活空间，其所行使的权利整体也在一定程度上体现为公共权力。在此种情形下，权力本身不再是单向的不负义务的存在形式，而是权力与义务的结合体。
程序应是权利行使的体现。无权利就无选择。无选择就无所谓程序。当权利赋予行使者时，其所得到的并非是任意作为和一切遂愿，因为程序既是开放性的结构又是紧缩的过程。"程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制。" 对于程序参加者来说，程序是对恣意的限制，是"作茧自缚"，是理性选择的保证；对于程序本身来讲，它是中立、中性的程序，是交涉过程的制度化。
程序的条件优势表明，权利本身蕴含着一种力量，蛇不同于（不止于）义务或责任，这种力量是随着市民社会的不断扩增而产生，从法律角度分析，这种力量可以以"权力"暂谓之。也就是说，市民社会有一显著特征：不行使国家权力的人在行使权利时，它可以寄以社会力量，产生较大范围内的利害关系和利益的重新调整。这是国家权力泛化、淡化的结果之一。因此，权利的增强，总会形成新情形下的权利行使范式。条件优势不应只是审判程序的基本轨道，它应在程序运行中得到强化。"关于程序的规定不宜过多采取'必须如何'的句式，而应采取'如果……那么'、'否则……就要'这样的句式，以使决定者既得到具体的指示也能够进行自由的裁量。"
二、程序的机理
程序具有位阶结构，当它一旦走进价值评判台，它所树立的理性权威是有理性的现代人所信奉的价值原点。程序所吸纳的权利性因素和选择机会越多，它的价值价位越高；当程序趋于单向直线型时，它的价值趋于零。
区分"善程序"与"恶程序"的标准在于权利的实现程度和可供选择的余地。"善程序"应是动态的，是整合的互动过程，它在动态和互动中体现生命力；"恶程序"是静止的，是靠说服，在说服不成时靠压制来维持的，它在静止中走向瓦解。缺乏权利和缺乏选择的程序，其所相应的制度，只能是"合久必分，分久必合"的循环动荡过程。而，"在公正的程序之中，当事人的主张或异议都可以得到充分表达，互相竞争的种种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释被最后采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。"
既然程序是互动过程，势必会提及公正和效率问题。有人总喜欢套用"效率优先，兼顾公正"此一用语。前文已提到，法律不应只从管理意义去理解，因应从"权利-义务"的对应关系中去理解。也有法家提出基于程序的权利特性，应"公正优先，兼顾效率" 。此种观点的失误在于还是仅从管理学角度理解程序，他是站在管理者（行政者）角度看问题的。对于程序参与者来说，他所注重的仅是权利实现程序和对程式的遵守程度。确实，从一定程度上说，程序参与者（而非主持者）也是首先考虑公平、公正，而不太会去计虑费用及效率等。但此处的公正，其用语，更是在"公正对待" 这个层面上使用的，因此其实体评判因素较多，价值证券因素较少，或者说，此处使用的是非纯价值学意义上的词汇 同一阶位的概念，两者应同等对待。两者是统一于同一事物的矛盾统一体，有时会产生孰先孰后的问题，但先后次序不应该是固定的。公正与效率的矛盾以正义的实现为指归。正义才是纯粹的价值学意义上的范畴。有时公正可屈从于效率，例，韦德举例说，当法律授权某大臣或官员采取行动时，如果他是唯一有资格裁决的人，那就没办法开脱责任（意即该大臣或官员必须裁决此事--作者注），即使他有个人利害关系也罢 正义是在动态中，在不平衡中实现的。绝对的公平只能导致事实上的不公平，导致正义的丧失，最终导致权利的虚幻。博登海默在论述正义时认为，"如果没有'对于不平等的成就给予不等的报酬'这种激励，那么所谓最适当地使用才能就会成为一句空话。"并指出，不论政治经济和社会制度的形态为何，绝对平等状况在人类社会中从未得到实现过。
现代法治的核心是程序的进步。法律因有其局限性，但法律外的社会调整机制一旦失去法律程序的配套，社会程序和安全系统就遭殃。程序也会异化。产生异化的条件是程序内部结构的虚伪。异化了的程序却总是带有神圣的光圈。人民民主确实令人神往，但当提供与人的仅是一套结构松散的程序时，即使主观愿望再好，很可能是对民主的践踏。所以，法治的任务，在梳理程序的同时，认真的梳理法外指向，包括宗族的、习惯的和与权利互动相背的一切事物。否则，千百年来的一些积习如权力寻租等确实难以革除。
三、程序思维与权力思维
"中国传统文化中普遍存在着服从性交涉的现象。" 服从与被服从的思维习惯在国人中根深蒂固。社会固然存在管理与被管理的法定秩序，但一旦形成一种抽去管理方的义务同时抽去被管理方的权利时，社会就会形成唯权力为标准，唯权力才服从的权力思维。传统中"读书为功名""衣锦还乡"等即为典型。权力思维的显著特征是权力寻租，不拥有权力时可扭曲个性地曲意奉合，拥有权力时就以此为身价，从中获得最大利益。实体规定不丰满、程序规定也不完善时（或程序为"恶"、程序虚伪时），权力思维便有其温闲。"在这种交涉（指权力的服从性交涉--作者注）充斥社会各种过程之中的场合，便会造成一切凭关系办事的交易性政治，目的被忽视，最后连当事人应当可以接受的法律本身也成为交易的对象。"
程序不是不要权力，要的是有责任的权力，即权利与义务统一的权力，也是程序规制下的权力。法律的推行需要国家权力的干预。因此权力仍应是程序的重要组成部分。权力思维是一种错误的秩序导向，它以寻求权力的价值为目标和意义，而程序思维则以寻求权利的价值为目标和意义。"行政法上自然正义是一个界定完好的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。" 在英车，受公正审讯的权利应是行政程序的核心要主，无此，则程序为恶程序。而我国，程序观念是如此的淡漠，以至于把受审讯看作纯粹的义务，甚至认为是不光彩之事。"君子无讼" 即为例证。在权力思维模式下，"亚圣"孟子只能以其"浩然正气"作为说服（或说积极参政）当政者的资本，在传统金字塔式权力制度中缺少一种理性的、逻辑的、选择性的结构机制。当理想义义者孟子在为"贤君"们构筑"为王之道"时，与他相差不到半个世纪的柏拉图也在构筑"理想国"，两位智者在其思想上有惊人的相似之处。然而他们的差别却导致了东西方社会秩序观的极大差异。孟子提出"民为贵，社稷次之，君为轻" 时，柏拉图在其《理想国》中尚未丝毫提及个人的权利或对个人的尊重（除非它对社会有） 而柏拉图政治学说的特殊性在于：他说，国家不应当建立在从个人方面甚至从特定阶层方面对权力的追逐之上，统治者的行动也叫做为国作出牺牲。这就为权力确定了责任，即其权力是受制肘的权力。"如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。" 这个思想，以及后来的"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验"（[法]孟德斯鸠语）的思想为程序理性打下了基础。而儒家思想中为"王道"筑下的仁义基础，把传统中国强有力地推向了礼治社会、德治社会 礼治的社会、道德的社会并不必然导致权力的程序化，也并不能保证权力的合法行使，礼治是凭借宗法力量和道德说服向社会纵深推行，其本身的标准是多元的，在框衡社会秩序时有太多的不确定性。因此，权力标准仍是其在无形中推行的标准，权力思维支配着社会行为。"多元的社会秩序"是转型时期中国社会秩序结构的主要特征。"我们今天虽然还不能说，中国社会已从乡土社会中'完全知名度'的蜕变出来，但今日中国社会从主流上讲毕竟已步入现代社会行列。但传统中国社会的'礼治秩序'仍在现实中发生着影响。这种影响是以两种方式起作用：一是作为一种历史文化遗留，以观念的方式作用于现代社会的法律秩序之中；一是由于中国社会发展的不平衡，在那些狭义的'乡土社会'（即农村社会）中，它还实际地发挥着维持社会秩序的规范作用。" 因此，权力思维在现实社会中，在一定的阶层中，在普遍人们的思维习惯和行为习惯中还一定程度地存在着。因此，强化程序的观念、权利的观念在现实中国仍尤为重要。在我国，法治的建设，首要的应是程序的建设。因为，现代意义上的程序，应是正义的机制，权利的机制，充分地自由地行使选择权的机制。
本文转引自法理与判例网。
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