比较法作用的新领域《比较法与法律实践:论取消边界》书评 —— 查看此书介绍
高丽蓉 朱景文 2006-11-16 12:27:35
《比较法与法律实践:论取消边界》是加拿大麦吉尔大学(Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆＭｉＧｉｌｌ)比较法学会、法律系法学教授戈兰(Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ)于2000年11月份在美国召开的比较法百年世界大会上提交的一篇论文,作者还就这一问题在大会上作了主题发言。戈兰教授的这篇文章给我们展示了随着法律实践的新发展,比较法作用的新领域,即比较法在国内法律实践和跨国的法律实践中发挥了越来越大的作用。读此文给人以耳目一新的感觉,就西方法学界而言,长久以来,比较法被视为理解与改善国家法的一种方式,主要运用在法律原则与立法层面上,是专家的领域,法律实践中一般不会介入比较法。我国法学界通常也认为比较法的理论性高于实践性,它的作用更多地是在国家法制建设的立法层面上,为国家的立法提供可资借鉴的材料,或者是法学研究者钟爱的领域,在法学教育中有重要的作用,即使在法院工作中,其作用也仅在于为弥补国家法律空白,提供借鉴材料。至于比较法在律师执业、当事人的法律行为、司法活动中的作用则较少有所论述。这篇文章结合全球化背景下法律实践的新发展,论述了比较法在国内和跨国法律实践中是如何起作用的,指出比较性的法律实践是法律实践中迅速发展的领域,它给比较法学科提供了新的课题,而比较的方法应当是未来法律思想中更占主流的方法。文章大体上分为三部分,第一部分介绍当前法律实践的新情况;第二部分和第三部分分别就一国之内的比较法律实践和国家间的比较法律实践进行了详细的论述与分析。文章的重心在于比较法如何在法律实践中(这一实践不仅指跨国法律实践,也包括国内的法律实践)发挥其越来越大的作用。一
在文章开始,作者由加拿大两个律师事务所的广告引出当今世界法律实践的一个重要变化,即民族国家的边界正在消失,很多律师事务所进行法律事务不再受民族国家的地域限制。他引用一位社会学家鲍曼(Ｂａｕｍａｎ)的话说,“就地理边界重要性的意义而言,全球化并不意味着历史的终结,而是地理的终结�！彼倒芾硌ё以谑嗄昵熬涂继帷懊挥泄绲氖澜纭绷�。在这样一种全球化的背景下,“有约束力的法律不再有强制约束力,而民族国家的确定的边界变得不再确定�！币蚨�,作者认为这些律师事务所宣称自己能“取消边界”的广告虽然有些夸大其辞,却也并非毫无根据。
在文章的第一部分作者以较为详尽的资料介绍和分析了当前的法律实践,从而得出,在这种法律实践中比较法思想能够适用于个人争端解决的层面,从而不再仅仅是专家的领域。
作者认为过去的法律实践局限于一国乃至一个地区之内,而当前的法律实践则是地方、全国、跨国并存的一种状态。
其表现一,就是律师的自由度增加。这表现在对律师执业两方面限制的削弱:最重要,且具有代表性的发展就是20世纪后期,在北美和欧洲进行法律事务不再需要该国国籍,在世界的其他地方,对国籍的要求也只以非正规的形式存在。因此,国籍不再是进行法律活动的必要条件,这导致了律师可以更加自由地跨国执业、跨国进行法律活动;对律师的教育程度的要求曾是对个体自由的一种限制,而这种限制当前也削弱了,如欧盟降低了对律师教育程度的要求,这样英国的普通法律师可以在法国工作,法国律师可在英国工作,而不必受过当地的法学教育。在世界的其他地方,虽然对教育的要求依然重视,但很多东道国认可由律师的母国来决定其是否可以进行海外执业,这样对教育的要求也削弱了。
与律师的自由度相联系的第二个表现就是跨国律师事务所的增加。作者引用了一组数字,他说:“数字现在变得很令人瞩目。伦敦有100多家外国律师事务所,其中有一半是来自美国的;布鲁塞尔有65家外国律师事务所;巴黎有56家;香港有52家;纽约、莫斯科、新加坡和东京有30多家。Ｂａｋｅｒ ＆ Ｍｃｋｅｎｚｉｅ(律师事务所)的80%的律师呆在国外;荷兰律师事务所Ｓｔｉｂｂｅ Ｓｉｍｏｎｔ Ｍｏｎａｈａｎ Ｄｕｈｏｔ的54%的律师居于国外;Ｃｏｕｄｅｒｔ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ是51%,Ｗｈｉｔｅ ＆ Ｃａｓｅ与Ｃｌｉｆｆｏｒｄ Ｃｈａｎｃｅ都是47%。当然,绝对数字并不是特别令人瞩目�！�20世纪90年代美国在外国分支机构的律师占美国整个律师业的不到1%�！钡罢庑┛绻挛袼吐墒λ挠跋旌椭耙低幢日庖皇执蟮枚唷�。
这种跨国的法律实践对于比较法的贡献在于,在个人争端解决的这一层面上,比较法的思想是可行的。从希腊法时代开始,法律思想的传播就是一个受到被传播地方的比较、评价的过程。当代跨国实践的信息技术极大地扩展了法律思想传播的过程,在互联网上人们会很容易就获得外国法的资料。作者分别引用了英国、法国和美国的律师就这一问题的说法,其中美国律师讲,“就外国法提供法律意见与就本国法提供法律意见没什么区别。如果律师了解法律的某一领域,无论是国内的还是外国的,律师将就此提供法律意见。由司法权所划分的世界的界限是人为的�！�
根据比较法律实践与要解决的问题是发生在一国之内还是不同的国家之间,而有不同的表现。
二
在文章的第二部分,作者主要论述了一国之内的比较法律实践。国内比较法律实践的基础首先在于,由于法律职业本身成为跨国界的职业,即使在处理国内案件时,其思维方式必然更具比较性,作者举例说,在香港或巴黎执业的加拿大律师或明或暗会将加拿大的法律知识用于处理中国或法国的问题。其次,还在于作者在文章开头所提到的所谓“国家的衰落”,即国家利益之外的利益主体日益显示出其力量,与此相应,国家法相对来讲其作用也衰落了,这些利益主体更多地依赖于非国家的法(ｎｏｎ-ｓｔａｔｅｌａｗ),间或以其他国家的法律作为补充。
国内比较法律实践的增长主要表现在以下几个方面:
首先,国家诉讼中越来越多地运用说服性(非国家的)权威[ｐｅｒｓｕａｓｉｖｅ (ｎｏｎ-ｎａｔｉｏｎａｌ) ａｕｔｈｏｒｉｔｙ]是国内比较法律实践增长的首要的、非常明显的例子。随着实践的发展,“人们懂得,法律的渊源越窄,越具有国家的排他性,则越易受到破坏和挑战。法律渊源的多样性,表明人们能更多地达成共识,这样就提高了司法功能的合法性�！�
作者在文中指出,现在很多国家开始正式承认说服性权威是法律渊源的一种,从而更加重视比较法在实践中的作用。如:加拿大最高法院取消了20世纪早期国家法律统一的政策,而推行运用大量比较材料的惯例,要求议会宣布案件中大陆法与普通法都是法律渊源;在国家主义思想影响较大的欧洲和美国,法律实践也有所转变,“据有关报道,英国上议院对外国资料的引用急剧增长;荷兰议会现在定期引用外国法;比较性研究现已逐渐成为法国法院和议会工作方法的一部分,尤其是在最高法院的内部审议中”;“在美国,相当一部分的最高法院法官在其对法院判决的正式陈述以及庭外陈述中指出,他们打算在最高法院的实践中更多地引入比较性材料�！闭庋诜ㄔ旱姆墒导嘤捅涞酶弑冉闲�。
其次,在诉讼领域之外,尤其是国际(法律)发展运动领域中,法律实践更具比较性。他说新的法律技术援助不再像六七十年代的国际法律与发展运动那样,而是对当地的习惯法和其他具有合法性的非正式体系加以重视,与当地的价值观更为协调。作者认为“在教授法律实践的西方模式时,新型的‘无国界的法学家’不能承担起自动接纳这种实践模式的任务”,而接受法律援助的地方律师在采用或不采用西方模式的过程中会发挥更为积极和评价性的作用。作者指出这种对西方法律模式的比较与评价的过程随着世界上许多国家如拉丁美洲、中国等国经济上的对外开放而更为普遍。
第三,人口的迁徙也包含并促进了一国之内不同法律传统、形式共存,不同法律传统之间的接受与比较。这些人口包括过去迁徙到荒无人烟的澳洲和美洲的西方人和现在从其出生地迁入主要是西方国家的非西方人。
目前,在许多国家的诉讼中已经取消了对个别人群的同化,提倡多民族和谐共存。如在新西兰、澳大利亚、美国、加拿大等国的法律实践中有关“土著居民的法”的诉讼现已成为重要领域,这些国家最高法院的判决大大加强了国家对不成文的、古老的法律的承认�！巴林用竦姆ā辈⒉皇怯赡骋煌盘灏洳嫉�,而是经过不同社会团体长时间的相互作用而形成的。而这一过程从根本上讲就是一个比较的过程。
非西方人大量迁入西方国家也对这些国家法的排他性形成了挑战。现在西方国家的司法实践中承认犹太人法、印度法、伊斯兰法等这些迁入的少数民族的法律,并以不同的方式保障了这种规则的多样性。同时,国家也给非国家组织留下很大空间,宗教法庭,主要是伊斯兰法庭与犹太法庭的工作目前增长很快。这种法庭的判决可以由国家法院予以强制执行,在费用、诉讼时间、专业知识等方面,与国家法院相比,它们都有很大优势,而国家赋予有资格的律师可以在这些法庭执业。
因此,在处理涉及到土著居民或少数民族的法律事务时,一国之内比较就不可避免了。
第四,世界上各种各样的区域化也促进了比较法律实践的发展:首先,是因为在本地司法中外国当事人越来越多,这样就需要将本地的要求与当事人母国司法的要求进行比较;其次,比较发生在国家规范与区域性规范之间�！巴ü蛐怨娣兑氡竟墒导�,区域化也可能对国家法的排他性造成结构性的影响�！鼻蛐怨娣妒亲魑怨曳刹钩涞囊恢止娣抖嬖诘�,而国家法律又必须在与区域性规范的比较与联系中才能理解。再者,区域性规范本身的发展也需要利用各国的国家法,这一点在欧洲表现得比较突出。欧洲议会得依靠比较的方法,而在欧洲法院中,比较法律实践与生俱来,当来自不同法律传统之下的法官进行讨论时,就是在进行着“生动的比较法”。
在如北美自由贸易协定(ＮＡＦＴＡ)其他区域性组织中,国内案件中的比较尚不完备,也不明显。但由于北美自由贸易协定仲裁陪审员的存在,各国的行政法也必然受到比较性的评价。这些仲裁陪审员由来自北美自由贸易协定各国所提名者组成,当他们以国家法来讨论北美自由贸易协定一方当事人提出的方案的合法性时,“生动的比较法”再次出现了。
随着对欧盟和北美自由贸易协定的实践论述,作者又将比较法律实践的重点引入到国家之间。
三
在文章的第三部分,作者就详细地论述了跨国的比较法律实践原因与表现。
调整国家之间法律关系的是国际公法和国际私法,这二者随着国家的发展而发展。过去,由于主权国家要求其规范在其领域内具有排他性,因此,民间的关系也表现为国家之间的关系,跨国的私人之间的法律关系由于国家主权的介入而由国家制定的国际私法来调整,国际私法的运用使比较法在跨国的法律实践中不能发挥什么作用,但最近国际私法的重要性愈发下降。原因有二,一是区域化,区域化破坏了所谓的国际(ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ),二是世界上非国家利益显著增长�！罢庑┓枪业睦嬉笥兴亲约旱姆�,或者说,它们要求拥有能控制国家法律适用的权力,是否适用国家法律取决于适用它是利大还是弊大。这样就对国家法形成了挑战�！薄霸谡饬礁龉�(即区域化和非国家利益的增长)中比较法律实践是基本要素�！币虼�,作者得出结论,“如同在国内法律实践中一样,在跨国的法律实践中,国家法的作用越来越低,而比较法的作用越来越大�！弊髡呷衔�,比较法不仅仅是国家法律进步的一种方法,“如果国家法的排他性造成了法律的冲突,比较法律实践则是各个不同国家法律协调的一个手段�！�
其主要表现在外国法的主张与适用、国际仲裁以及司法权的选择与法律选择过程中:
首先,比较法在外国法的主张与适用中具有重要的作用。普通法系传统上,由当事人提出外国法的主张与适用并加以证明,这一规则授权当事人衡量、选择法院地法或诉因地法,由当事人比较性地进行选择,这样当事人的约定和比较法律实践消除了法律冲突,同时也消除了解决这一冲突的时间和金钱上的耗费。作者认为,在诉讼活动中如果强制实施国际私法,则会极大地削弱比较法的作用,且事实上根本无法平等对待国家法律�！耙蛭β档囊簧蠓ü倬突峤魑率档耐夤蛩嘏懦鋈��！蓖�,这样做也是违背自身利益的,他说,在适用国际私法处理跨国案件中,首先就假定国家之间的法律体系是冲突的,而忽视了众多法律之间相当多的一致性,这样就导致两个不利后果,一是为了达到法律的统一与协调,人们必须付出更多的努力,二是由法院来选择法律的适用,增加了当事人在诉讼费用与时间上的负担,现在这一负担对当事人和法院来讲都实在是太大了。因此,作者主张,在处理跨国案件中,应当由当事人比较性地衡量、选择适用的法律。
其次,要求所有的争端通过正式的争端解决方式的负担对国家资源而言太大了,因此现在人们更多地选择了国际仲裁。据统计,90%的国际合同中包含有仲裁条款。国际仲裁是作为具有其自身特点与地位,并独立于国家司法体系的独立的机构而出现的,到20世纪末急剧增长。在国际仲裁中,许多方面都用到比较法:首先,人们要在作为一种程序的仲裁和各种各样作为国家性程序的诉讼之间进行比较。再者,来自不同传统之下的坐在谈判桌前的仲裁员将他们的认识施加于争端解决的过程中。最后,而且是最重要的是,涉及到实体法时,当事人可能通过选择“法律的一般原则”(或者它的其他形式)解决他们的争端,以指导其法律关系。有人说以“法律的一般原则”来工作包含着“广泛的比较法研究”,而且,“仅仅是决定适用什么法律就需要深思熟虑”。
这种形式的比较法律实践通过运用现存的作为法律思想宝库中不同国家的法律再次避免了法律冲突。
第三,在司法管辖与法律的选择中。在19世纪反对在国际协定中规定选择法院的条款,地方司法管辖权被视为是对地方当事人的�；�。但到20世纪末,这一情况发生了变化,禁止选择管辖法院的观念日益减弱,美国最高法院在Ｍ/Ｓ Ｂｒｅｍａｎ诉Ｚａｐａｔａ Ｏｆｆ-/Ｓｈｏｒｅ Ｃｏ.一案中允许当事人放弃美国管辖权而选择德国法院,地域管辖已经在很大程度上取决于合同谈判,这意味着取决于当事人的比较性评估,当事人现在可以自由地在他们的合同中实施这种比较性评估的结果。
在法律的选择方面,目前,除了公共政策、国内法的强制性规定或者当事人故意规避法律的情形之外,对当事人选择合同内容上没有限制的主张已经为人们广泛接受。在目前通讯技术的时代,必要的地理联系的观点似乎越来越站不住脚了。在继承领域中,当事人的自主权也有了其立足之地。当事人的自主性越来越大,比较法律实践随之得到发展。比较性评估的领域日益扩大,其地域范围也在扩大,如拉丁美洲、中国,目前逐渐将当事人的自主权作为一种有效的选择法律的技术。当然,为解决案件而对法律进行选择目前主要由当事人及其律师进行,这一做法远远没有被法院所普遍接受,但作者认为在法院实践中引入比较性论证的决疑方法是可行的,且不太容易引起混乱。
四
最后,作者提出自己的结论,他说,比较法律实践是法律实践领域中迅速发展的领域。它给比较法学科提供了新的课题,它包含着普遍化和民主化。而比较的方法(不一定是传统比较法的方法)应当在法律思想领域占据更为主流的地位。这对法学教育来讲有重要的意义。这对于我们理解世界是不同的法律之间的关系也很重要。
随着我国对外开放的不断深化,与世界在经济以及包括法律在内的各个方面的联系日益增强,在当前全球化的背景下,我国的法律实践也必然更具跨国性,从而比较性的法律思维方式和比较的方法会更多地渗透到法律实践中。据统计,目前驻我国的外国律师事务所代表处已达120个,在内地设立代表处的香港律师事务所达到43个,我国的一些律师事务所也在国外开设了分支机构,涉外合同,国际仲裁已司空见惯。现代互联网、通讯技术飞速发展,虽然,我国目前还没有卷入区域化,但是,全球化过程中所具有的对国家主权的冲击,对国家法律有效性的冲击,都逐渐显现出来,这些新的法律实践对我国的法制建设以及法学研究都将发生重大而深刻的影响。Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ教授的这篇文章,对于我们认识全球化背景下的法律实践,以及考察比较法的作用,比较法作为一门学科在未来法律实践中的地位,都有重要意义,他给我们打开了一个新的天地,提供了一种新的思路。
Ｈ. Ｐａｔｒｉｃｋ Ｇｌｅｎｎ, Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｌｅｇａｌ Ｐｒａｃｔｉｃｅ: ｏｎ Ｒｅｍｏｖｉｎｇ ｔｈｅ Ｂｏｒｄｅｒｓ.
编者注：本文引自《比较法研究》2003年第6期。
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