《大陆法系》书评 —— 查看此书介绍
齐汇 2006-9-6 14:13:29
律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定要求作出回应。―――梅利曼[1]
近年来，法学著作的出版日益增多，这种现象一方面给人一种法学繁荣的感觉，而另一方面却没有让人感觉到一种真正学术的氛围，或者说繁荣仅仅还停留于表面。在大部分的所谓学术著作中，真正值得静下心来仔细阅读的实在不多，而相反大量的法学书籍更多的可能是一种“学术垃圾”，不具有其真正的学术价值，读后找不到学术的兴奋点，或者在更严重的程度上根本无法吸引读者继续读下去。用苏力的话说：就目前看来，法学的发展并没有与法学书籍的出版数量成正比。[2]
局面虽已如此，但总得有人出来吆喝几句。吆喝不是为了在“摩登时代”凸现自身的价值，而是为了真正弄清楚一些问题，回答“什么是你的贡献？”。在众多的书籍中我找到了《大陆法系》这本书，虽然只有一百六十多页，但是读后却有所启发，产生了一些新的思考，在寻求答案的过程中发现了学术的快乐，自觉是一本好书。也许对于任何一个法律人来说要用短短十几万字将大陆法系介绍一遍似乎有些客观不能，但是梅利曼先生（作为一位英美法系的学者）却很好的做到了这一点。虽然这本书在叙述过程中对于某些关键问题的阐释缺乏周严，虽然其没有充分地揭示出大陆法思想形成的本质，但是作为一本对基础知识介绍的法律书籍，它却有着自身的价值，这种价值不仅仅存在与书的字里行间，更存在于读后的意想之外，它指引学习者继续学习和研究的方向。这也许才是本书真正的价值，才真正是《大陆法系》的贡献。
一
我是不太喜欢谈关于理念的问题的，因为一旦某个问题上升到“理念”的高度往往就会在人们的意识与观念中产生某种“宏大话语”的嫌疑，有种“高处不胜寒”的感觉。但是当人们言及大陆法系，自觉不自觉地就会联系到其与英美法系的种种区别。而在两大法系的这些区别中，最为本质的区别在于彼此理念的不同，所以首先应当关注的还是一些具有起源意义的历史实践，以及在这种实践中所形成的价值理念。
大陆法系的大陆在历史上仅仅指欧洲大陆，它是相对于欧洲西部一个岛国――英国而言的。欧洲大陆诸国的法制大都起源于罗马法，故大陆法系往往又被人们称为罗马法系。在今天，大陆法系中的“大陆”概念已经远远超出了古代欧洲的范围，拓展到了美洲、非洲和亚洲的许多国家和地区，大陆法的理念也在这种传播中得到了有力的伸张。
大约从公元前8世纪到公元前450年左右，即从罗马城邦开始形成到古罗马帝国初期，这一时期是古罗马完成从原始社会向奴隶社会过渡的时期，在法律上也逐步的由习惯法向成文法过渡。当时的习惯法是一种非常不明确的法律体系，而且法律的解释权往往掌握在贵族的手中，因此新发展起来的罗马市民阶层对于贵族解释规则，从而实行暴力统治感到非常不满，因此他们积极地要求制定成文法，将模糊不清的法律成文化、公示化，从而限制贵族的专横。此种努力经由不断地反复于公元前449年取得了成果，《十二铜表法》的制定宣布了成文法时代的到来。虽然此法在公布后的一段时期内往常的习惯法还保有某种存在，有时甚至复苏的迹象，但是颁布的成文法在实践中对于规则的产生和运用起到了越来越重要的作用，习惯法独霸天下的局面逐步的荡出了历史舞台。
后来，大约在公元前27年到公元3世纪左右，罗马市民社会的经济得到了迅速的发展，商品的反复流通带来了许多的社会问题，而这些问题往往需要当时的法律（尤其是私法）予以回应，而在当时可以用来规制商品交易的私法并不适应迅速发展的经济交往现实，因此产生了当时人们对于法学的研究。当时的法学家不仅积极协助国家立法，而且还负责解答法律上的疑难问题，指导当事人参与诉讼活动。某些法学家获得了解释法律的特权，他们的解释取得了某种法律上的效力，罗马法的发展空前的繁荣。后来由于以日耳曼人为主的蛮族大举入侵罗马帝国，导致西罗马帝国于公元476年灭亡。东罗马帝国为了改变法律的混乱局面，查士丁尼皇帝委任特里波尼安大臣主持法典编纂工作，并在公元529年－534年间编出了三步法律汇编，分别为《查士丁尼法典》、《法学总论》和《学说汇纂》。这三部法典成为了罗马法学的主要研究对象，也成为了大陆法的基础。在大陆法系的国家中，从查士丁尼到腓特烈，从拿破仑到俾斯麦，都把法典编纂看成法制建设的重要任务，并力求使所编纂的法典完整以适用于各种事实状态，清晰而无需任何解释，逻辑严密而不出现任何冲突，从而使法典的适用成为一个“自动”的过程。（页5））
而在与大陆相对应的大不列颠岛上，英国的法律制度发展却呈现出一番完全不同的景象。由于英国是一个岛国，因此在“非海洋时代”其受到外界的干预和影响较少，基本属于一种自身稳固发展的状态。而在大陆上因为众多城邦相互接壤，相互之间的商业交流和战争使得法律制度和理念在各个城邦和部落之间迅速的传播。虽然在欧洲大陆的各个部落里有习惯法统治，但是罗马法先进的立法思想在商业和战争中得到了有效的传播，只是对于不同地区在影响程度上有所区别罢了。而这种影响并没有波及到大洋彼岸的英国，英国实际上并没有受到法典编纂思想的影响，也没有爆发像法国1789年那样的政治激变。英国的革命表现出温和性、渐进性和进化性，其没有受到欧洲大陆国家主义、民族主义、实证主义和主权论的干扰，在旧有的英国普通法上承受了旧法传统，并将其发扬光大。（页21）
一般认为，英国法史始于1066年，当时，威廉一世统治下的诺曼人在黑斯廷斯战役中打败盎格鲁萨克逊人，这使得诺曼人有可能在后来的岁月中几乎逐渐控制了不列颠岛。当时的英国法律制度中已经存在自己在漫长的实践经验中所形成的习惯，甚至有的惯例已经采取了成文法的形式。威廉一世并没有立即废除这些传统的习惯法，亦没有在英国法中实行突变政策，而是建立起了一套等级森严的封建制度。由于封建金字塔的森严结构和权力不断集中于王权，诺曼人得以形成一种富有效能的中央王权，虽然地方自治市法院和封建法院对于地方性的事物具有某种特殊的管辖权，但是这种权力在强大的王权统治下逐渐的微弱，英国的司法在王权的强势下很快地走向了集中和统一。因此在英国很早就已经有一种统一的法律，“普通法”（common law）也由此得名。而在法国，他们的“法国普通法”在16世纪前一直没有发展起来；在德国，直到19世纪才开始有所谓的“普通法”。而这种普通法的观念在当时法学兴盛的历史环境之下也仅仅只是存在于“学说汇纂学派”的理论之中。因此，就英国而言其没有像大陆法系国家一样有通过法典编纂来统一法律的实际需要。而相反在欧洲大陆上由于众多民族之间的长期商业来往和战争，使得整个欧洲大陆的政治格局长期出于混乱和不确定的状态，而为了使国家施行有效的统治，当权者往往希望通过颁布统一的法律来尽快地消除各地的差异。[3]在另外一个方面，也是十分重要的一个方面，由于受到欧洲启蒙运动哲学和自然法的影响，这种法律的生长过程逐步的走向逻辑化、概念化和抽象化。在大陆革命的浪潮中，处处洋溢者强烈的乌托邦色彩，思想的热情取代了理性；革命的观念演变成为教条；革命本身则成了一种空想。（页18）也正如托克维尔指出的那样：法国革命作后“演变成了一个宗教运动”。
最初的英国司法诉讼程序是由颁发“令状”（Writs）开始的。在法律上，令状是指国王给有关官吏、法官或治安法官的命令，其中包括对有关争议问题的简明指示，命令接收令状者将被告传唤到法院并在当事人到庭的情况下解决纠纷。[4]每一个具体的案件，都有与之相关的令状。随着案件的逐步增加，令状的形式逐步走向表格化。在这些令状中，法官往往是针对某个具体的问题进行具体地处理。由于相似案件的频繁出现，英国的法律实务者都更多的注意的是诉讼的类型，而不是实体的权利，他们更加关注的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。因此，英格兰普通法一直以来都被“程序的思考”所主宰；在这两种制度之中，实体法规则的形成晚于程序法规则，实体法“隐蔽于程序法的缝隙之中”。[5]
也正是在上述的不同历史发展和理念的支配下，大陆法和英美法走上了完全不同的两条发展道路。在欧洲大陆，不论是法学家还是当权者都十分地重视对于法典的编纂，他们认为虽然欧洲分为不同的国家和地区，但是他们都是在自然法的观念统摄下运作的，[6]自然法突出地表现为人类的理性，成文法是人类理性的表现。法官在适用法律时必须严格地受到限制，不可以解释法律，法官在人们的观念中更多的时候只是一名普通的司法行政官员，而不具有崇高的社会威望。而与之相反的是，在英国，法官往往是人们崇敬的对象，他们往往也自称为正义的代言人（比如英美国家最高法院的大法官们通常都叫做justice）。英美法构建的基础往往是经验而不是逻辑，[7]往往关注的是具体案件中每一个具体的细节问题，而不是将很多有用细节忽略的构成要件理论。
大陆法的理念不同于英美法的理念，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法法律家的推理自然的从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时前者暗自思量：“这次我们该怎么办？”，而后者在同样的情况下则大声询问：“上次我们是怎么办的？”¼¼大陆法系法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决[8]
二
接下来的这一部分我将着力从法典编纂的角度来看待大陆法系内部不同国家之间对这一基本问题在认识上的相同与不同，从而试图说明大陆法系各国也不是“在一个碗里吃饭”，其相互之间由于各自民族、地域、历史、观念和习俗的差异，导致了他们在对待法典编纂这一问题上所产生的分野。要从一个比较基础的角度来探讨上面提到的这个问题，我们必须（不是可以）认真的比较德国法和法国法在这一问题上的差异，从这种差异中发现一些学术的兴奋点，探询历史的发展在其过程中的价值变动，看看他们在面对新问题时，是如何寻找各自合理的出路，给法律人和民众以某种合理的解释。
首先是法国法。1804年的《法国民法典》不仅仅是法国私法的核心，而且亦是罗马法系中众多法典的违法范例。这部伟大的法典是法国大革命精神的产物，其首次私产神圣、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法理念培植在刚刚倒塌的废墟之上，具有历史里程碑的性质。这部法典与法国大革命相结合，这种结合的状态很自然的会使人们误解为法典也有如革命一样更多的是激情而缺乏某种理性。这种认识在一定的程度上有其道理，但是却在更大的程度上扮演了误解者的角色�！斗ü穹ǖ洹肥蔷钏际炻俏樟顺て诶贩⒄咕榈某晒�，并在很大程度上受到罗马法（主要是法国南部受罗马法影响地区的成文法）与日耳曼法、法兰克习惯法（主要是北部的日耳曼习惯法）两种传统制度的影响，并将其巧妙地融和。
由于当时欧洲大陆兴起的国家主权理论和分权思想的深刻影响，导致在当时人们的观念中立法权和司法权必须要严格的分离，这种分离使得人们对于法典编纂的水平具有了很高的要求，即法典必须完整、连贯和清晰。这种期望在缺乏理性认识和实践经验的思考下，导致当时的人们企图制定一部囊括所有社会问题的法典，对于社会生活中每一个细小的矛盾和纠纷法典中都可以明确地找到解决的方案。法官的唯一任务就是像技术人员一样适用现成的法律规定，[9]法官在某种意义上已经是一名行政人员。由于受到当时这种思潮的影响，诉讼过程似乎已经成为一种“流水线生产”，成为一种“全自动”的过程。在这种激情的影响下，1794年威廉二世[10]颁布的《普鲁士民法典》包含了大约一万六千条条文，试图对各种事实状态都进行调整，而这种缺乏理性认识的激情做法最后还是以失败告终�！斗ü穹ǖ洹吩蚴浅鲎跃榉岣�、学识渊博的法学家之手，他们了解普鲁士人完全沉湎于这种法典编纂而导致的惨重失败教训。法国民法典最重要的起草者波塔利斯告诉我们，这部法典建筑在革命前的法律和法律思想之上，是“多种原因产生的结果”（feconds en Cons’eguences）（页30）一方面，法典在很大的程度上立足于保守主义和传统法律制度的基础之上；而另一方面，其有对于一些重要的资产阶级革命成就加以确认，如平等的遗产分配原则，缔结婚姻的彻底世俗化，封建土地租税的完全取消，委托财产代位继承的禁止等。但是其中有些制度因为“走得太远”而在后来的社会实践中显现出其与当时社会的不适应性。此外，在解决成文法和习惯法之间协调这一难题上，法国民法典的起草者现实了他们的智慧和敏锐的观察能力。[11]法国民法典条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，并且远远没有像接受学说汇纂学派遗产《德国民法典》那样做到术语和逻辑的精湛，故给司法判例的解释工作提供了余地。虽然法国民法典的逻辑结构和体系存在着缺乏“科学的秩序”的问题，但是普朗尼奥尔为此辩解到：“一种科学的秩序虽然对于以一门课程或一部教科书的形式进行教育很适合。但对一部法典来说却既不必要也无用处。教学之所以需要一种特别的方法乃因为它是一种指点传授。而法典却是为了那些完成其学业，熟知法律的实际工作者们而制定。于是，各种题目以清楚和便宜的形式而安排就足够了”。[12]从实用主义的角度，排开所谓民法典美学的视角来看待法国民法典，普朗尼奥尔的这种认识不无道理。
在大陆法系法典编纂的历史上，总的来说可以分为两种类型。一种制定法典的思路是在考察过去社会习俗和观念的基础上，将现今社会中所出现的新的问题一同予以考虑和研究，并将规制这些新领域的规范作为成文法条的形式规定入法典之中，以便适应新的社会形势的要求�？梢运捣ü穹ǖ涫粲诖酥智樾�。另外还有一种法典编纂的方式，那就是单单只是考虑长久以来适用该法典的民族所生成的历史和习惯，从历史的视角发现法典中所蕴涵的本民族的精神，并通过成文法予以颁布。在《法国民法典》诞生近一个世纪之后，大陆法系在这种法典编纂思路的影响下诞生了一部伟大的法典――《德国民法典》�！兜鹿穹ǖ洹返闹贫ǔ渎吮Ｊ刂饕宓纳�，其整体的逻辑结构和概念的精确化程度令几乎每一个现今的法律人为之折服。拉德布鲁赫说：“德国民法典与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”；齐特尔曼说：“一个历史现实德审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”�！兜鹿穹ǖ洹贩从沉速滤孤蟮酃纳缁峁叵�。虽然，在《德国民法典》制定前后整个资本主义社会已经进入了转形时期，自由资本正在过渡向垄断资本，社会保障运动和劳工运动正在社会上广泛的开展，经济活动的中心已经由农业大规模的向工业经济和商品经济转移�？墒�，就是在这种“开阡陌废井田”的“礼崩乐坏”的转型时期，[13]德国私法只是盯着实证主义的法律释义，而对于发生在眼前的深刻的社会变革却没有看见或视而不见�！栋碌乩胀穹ǖ洹返那逦ㄇ榇锢�；《瑞士民法典》的通俗鲜明；《法国民法典》中所洋溢的平等与自由激情以及简洁易懂的语言表达都与《德国民法典》断然绝缘�！兜鹿穹ǖ洹肥峭晖耆朴谒急绲牡乱庵久褡宕秤刖竦奶逑�，它的深邃、精确和抽象展现了当时德国法学家高超的立法技术和深厚的学术功底。德国民法典是建立在对于法学的深刻研究之上的。其所用到的种种专业术语在一般民众看来似乎是“另外一种交流的语言”。比如“处分”、“善意”、“同意”、“代理权”、“缔约过失”、“物权行为”、“立即”等等。面对《德国民法典》就像面对一本结构极其严整的法学教科书，其完全就是一种知识和技术相结合的精制产品。在德国，没有人会像法国人、奥地利人和瑞士人那样对其本国的法典怀有热情爱慕或心心相通的情感。即使德国法学家以这部法典无可否认的技术质量而感到骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。[14]
《德国民法典》的历史性、科学性与专业性与《法国民法典》的革命实质、理性主义、无技术含量形成了鲜明的对比。而在这其间推动这一变革发展的是大陆法系历史上著名的法学家、历史法学派创始人――弗里德里�！たǘし搿と幔‵riedrich Karl Von Savigny）。当时，德国有学者倡导通过自然法原则的推论来制定德国民法典，但是萨维尼对此种意见予以了坚决否认。他说：一个民族的法律，是这个民族发展的历史所决定的产物，因此，对现存德国法及其历史发展作彻底的研究，是编纂合乎传统德国法典的必要前奏。[15]在萨维尼的感召之下，一场声势浩大的法律史研究运动在德国学者中展开。
德国人始终深信：抛弃法学家的做法是不应该的，也是不可能的。法学家的存在很有必要，他们可以解释和适用法律，法典的编纂也应当回应法学家的基本立场。那种认为法律应该清晰而直接地表达出来，以便使普通读者能够正确理解和运用的主张，在德国将遭到明确的反对。（页31）法国人在自然法的影响下，试图通过对人性的推定去发现真正的法律原则，而德国人则与之不同，他们努力通过对德国法材料的研究寻找德国法的基本原则。也就是说，德国现存法律制度来自历史内容。德国民法典并不是一部民众的教科书，而是作为法律职业者使用的一个基本工具。（页32）一位杰出的德国法学家鲁道夫·索赫姆（Rudolph Sohm）说：“法学研究的过程，如同化学分析的方法一样，通过它，人们可以发现那些并不直接包含在法律渊源中的原则�！保ㄒ�66）由于这种过于学究式的法学研究传统，使得德国的许多法学家仅仅只是醉心于自己构建的法律体系之中，关注的只是是否在逻辑上具有一致性，而往往将法律所追求的公平与正义丢在一边，其结果导致了马克思·韦伯所说的“形式化的理性主义”。法学家对于法学的精深研究逐步的形成了法律人自己的话语体系，人为地（也可能不是故意的）将自己限定在某个高度抽象的法学研究领域，断绝了与外界（这里指其他学科和文化）的交流。甚至有时在法学领域内部，也仅仅只是固守自己那一方天地，搞所谓的“饭碗法学”。这种学术研究的风气使得大陆法的学者往往以“救世主”的身份自居，以高人一等的姿态站立在民众的眼前，总是认为自己掌握的是“治病救人的良药”，而往往一不小心就成了十字架上的“耶稣”。
可以说，德国法学（以潘德克顿法学派为代表）的深刻发展将大陆法的理念推向了极端，形成了与英美法完全不同的发展理念。鲁道夫·索赫姆的一句话道出了大陆法学家和英美法学家在对待同一法条时炯异的态度。他说：“一条法规，即可通过发展他所包含的结果来创立，也可通过预设可能涵盖这种结果的更为广泛的原则来实现¼¼两种方法中更为重要的是后者。通过既定的法律条文，我们可以知道法律预先要求的是什么¼¼因此，这些法律条文通过纯粹的科学方法得到丰富和发展�！保ㄒ�70－71）而美国的法官肯定将毫不犹豫地选择前者。德国法学在潘德克顿学派的影响下不仅仅站在了与英美法相对立的一面，就是连自己的“隔壁邻居”也感到德国法学的突兀。面对德国法学，我们可以找出许多其与法国法不相同的地方。如《法国民法典》确立了过错责任的一般原则而不区分违法性与过错。其原因在于拿破仑当时要求制定一步“法国人的民法典”，并期望法国人民人手一册，每个人都可以通过简单明了的法律规定了解自己该做什么和不该做什么。这就使得民法典的起草者无法采用精密而严谨的法律语言来充分的叙述侵权行为的基本归责原则体系，只能采用较为简洁的方式规定一般的过错归责原则，而不能将违法性、有责性以及阻却违法事由和阻却责任事由等一列繁琐的法律词汇引入民法典，从而做到民法的“大白话”。正是因为这样，《法国民法典》第1382条给司法机关留下了广阔的创造空间和活动余地，民法典的制订者认为如何限制过分滥用1382条的归责原则是法院的任务，他们无需劳神。[16]而德国学者却根本不这么认为。首先他们极力地推动法典地概念化、体系化和精确化，使整个法典形成一个内部逻辑结构完整的整体�！兜鹿穹ǖ洹肥导示怯镅砸帐踝髌�，而却是“优良的法律计算机”、“不寻常的精巧的金缕玉衣”、“最精确、最富有法律逻辑语言的私法法典”。[17]德国法学家认为《法国民法典》的起点是不可以接受的。如巴尔教授就说：“将解决应当由立法机关解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的”。[18]因此，《德国民法典》第823条第一款才不厌其烦地将受到侵权法�；さ姆ǘㄈɡ�，如生命、身体、健康、自由、所有权、或其他权利等加以详细的列举，并严格地区分过错与违法性的概念，要求行为人一定是因故意或过失“不法”侵害他人权利者，才能够用823条予以评价�！兜鹿穹ǖ洹返牧⒎ㄕ哒峭ü庋姆绞皆谑抵噬侠纯刂扑痉ㄕ叩难细袼痉�，不可越雷池一步。
上面我们谈论的是关于法国法和德国法的区别，但是我们不要忘记他们虽然不是在“一个碗里吃饭”，可吃的却都是相同或者相似的东西，因此也许“吃饭”的过程和表现形式方面会有所不同，但长出来的却都是大陆法系的“肉”。虽然在法典的表现形式和内容上有所区别，可是通过法学家的解释和司法运作过程中的具体经验与做法，彼此不同的法国法与德国法在随后运用的效果上走向了共同的彼岸。正如法国学者Francesco Parisi说：“表面上法国法与德国法在很多方面显得完全不同；但是通过研究具体的法律规则及其运作效果，人们可以发现它们具有惊人的相似性。这一相似性被掩盖在法学家们使用的类型、定义以及规则之中”。[19]
三
司法的真正力量在于其现实中的具体运作。立法的功能往往只能在观念层面上为众人提供一种预期或行为可能遭受的评价，只有将这种观念层面的制度建构真实而具体的付诸实施，法律才能够具有生命力，法律在其运作中得以生长。法律如果在现实的操纵过程中不能得到良好的实施，或者一个不好的解释有违于一般人的合理预期和正义理念，那么这种损害将是巨大的，我们将为这种愚笨的行为付出更多的经济成本与道德成本，哪怕这种时代的伤痕最终在各种挽救措施或者根本没有挽救措施而光凭历史的掩埋得以平覆时，这种司法运作的失败也将给人们留下永不褪去的伤痕。因为我们并不期望一个“法律更多但秩序更少的世界”。[20]
接下来的这一部分，我将从司法运作的角度来讨论大陆法系与英美法系之间的差异，并试图联系到当代中国的具体实践，发现一些所谓制度的有效进路，探讨一些真正值得我们关注的问题。
众所周知的是，在大陆法系国家，法官往往要通过“三段论”的推理方式将具体的案件情节中一些值得法律所关注的事实抽象出来，然后用成文法中具体的法条规定对于这种事实加以法律的评价。而在英美法国家，法官往往首先寻求的是在历史上是否存在着类似的先例，如果存在则适用尊崇先例的原则；如果在先前的案例中找不到类似的案件，那么他们将有可能主动地“造法”，即创制某种先例。这种先例在法律的随后运作中对与之类似的案件具有某种约束力。这种约束力可以分为形式上的约束力(Formal Constraints)和实质上的约束力(Substantive Constraints)。[21]但是这并不是我在本文中所关注的主要问题。本文所选择的进路是司法判决书的写作过程，以及其二者在面对司法运作困境时各自的出路。
仅仅就司法判决书中对于某个具体问题的论证而言，应当说普通法的法官书写判决书时的技能和热情都要远远高于大陆法系的法官。生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。很多年轻人崇拜的不是他们的总统，而是最高法院的首席大法官。我们可以很轻易的说出一连串伟大的法官的名字：Coke、Mansfield、Marshall、Story、Holmes、Brandeis、Cardozo等。但是我们却怎么也无法深刻地想起那些大陆法系法官的名字。英美法官的每一个司法判决都代表了他所在的那个时代的精神，代表着社会的正义，同时也预示着这种正义的理念将在后来的司法运作中得以延续，具有立法的功能。而在大陆法系，法官的判决仅仅只是针对具体的个案，虽然这种对于个案的判决在一定的程度上会影响后世的判决，但是这种影响和约束并没有成为大陆法系的一种司法惯性或传统，只要法官愿意，他可以轻易的打破以前发生的相类似的判决，而不需要太多的理由。英美法国家的法官所书写的判决书每一份基本上都是一篇合格――而不仅仅是合格――的学术论文，而且长达百页的判决在英美法国家也是常事，其运用的语言精美，推理和论证的过程十分详细，并往往从某种宏观的视角来看待具体的案件和具体的当事人，有一种强烈的时代感和历史责任感。在大陆法系国家，法官的判决对于事实问题的陈述往往比较简单，这在普通法法官看来是不可思议的事情。大陆法法官注重的是判决的具体结果，而对于其间的论证过程却常常予以忽略。甚至《法国刑事诉讼法典》对于刑事案件判决书的规定，仅仅是要“载明宣读的事实”，“载明适用的法律”，对于具体的论证过程没有要求。[22]
造成这种差距的原因到底是什么？难道大陆法系国家的法官真的在能力上和智力上就不如英美法系的法官吗？难道大陆法系的法官不希望通过自己的判决像英美法官那样“流传千古”吗？也许答案并非如此。在大陆法系国家，法律人往往从大学本科开始就一直接受法律理论教育，深受法学理论的熏陶，在理论构建和论证逻辑上绝对不会低于美国的法官。美国的法学教育属于研究生教育，也就是说在大学本科阶段并没有法学专业，法学院的学生往往是在本科其他专业毕业之后“转复军人进法学院”[23]，因此他们各自都有各自不同的专业背景，而这也导致了美国法学的开放式发展。美国的法官往往具有的是更加广阔的社会经验和司法实践经验，而在大陆法系国家，法官往往更加重视的是将具体事实抽象化以后如何适用法律的问题。波斯纳曾提醒我们：美国法律的最伟大人物都超越了传统理解的法律人的技巧。杰克逊就没有上过法学院；卡多佐没获得学位就离校了；汉德在法律事务上整个是失败；霍姆斯既非最成功的律师，也不是最像律师的法官。法律上的伟大所隐含的就是要超越法律。[24]而在大陆法国家，本科不是法学专业，或在法学专业学习不够优秀的人是很难在传统的法学领域有所建树的，这一点从当今法学家的现状可以看出。本科非法学专业的法律人在理论研究（大陆法重视从事理论研究的法学家，这基本可以与英美法重视法官作用做一个简单的比较，但并不具有绝对的意义）过程中，往往被边缘化。边缘化的后果导致了法学以外的其他领域往往无法和法学的研究成果建立起交流和学习的平台，法学的领地往往被极富思辩能力的传统法领域所占有，形成了自己的话语霸权，而在结果层面上往往又走向了形而上。因此在大陆法系国家，“超越法律”、“无需法律的秩序”、“法律的开放式发展”在传统法学家看来往往将其归结为“后现代主义思潮”，而在英美法学家看来则是“现代性的”甚至“传统的”逻辑惯性。美国法官的每一分判决书，尤其是在某些新兴领域的司法判决将预示着某种新的先例的形成，而这种先例在随后类似的案件中具有法律的效力，将制约以后的法官对同类问题所作出的决断。因此，英美法系国家的法官在面对这样一份判决时，其将更富有某种激情和动力，因为其扮演的将是立法者的角色，社会的整体规则将由他来书写。而这样一种“沉重的负�！�，使得法官所面对的不仅仅是本案的当事人，他面对的将是以后类似案件中无数的当事人，乃至整个社会。这使得英美法官必须对于社会中各种权力的配置和利益的平衡作出充分的考量，在这种考量和说理的过程中，对于正义的激情和扮演立法者的动力使得他会尽力使自己的判决更加的完美。而相反在大陆法系国家，法官却没有这种动力。大陆法法官虽然在有些情况下将考虑到判决的社会影响和对于权利资源的重新分配，但是在绝大多数的情况下，他所针对的是一个个具体的当事人，他的判决并不具有立法的性质，也不会对其他的法官造成具有约束力的影响。英美法法官的说理往往是针对以后的法官，甚至是面对当时的整个社会，因此说理的详实而充分也是社会对于法官的客观要求。而在大陆法系，法官的思考和论证过程往往只存于法官的心间，表现出来的只是这种反复思辩后的结果。因此在大陆法这种传统的成文法制度下，法官没有这种激情与动力将所有其思考和权衡过程中的内容用书面和文字的形式加以记载。由于在大陆法系国家案件的审判结果不具有“先例”的约束力，因此作为一般的民众不会对于这个案件的判决结果产生关注的兴趣，因为我们总是强调“具体问题具体分析”，而这种判决的影响往往只涉及到本案的当事人，而当事人注重的是案件审判的具体结果，而对于繁杂的大段说理过程则不是他们关注的重点，更多的时候他们只是希望像秋菊那样“讨个说法”，而这个“说法”更多的是指结果而不是过程。
四
但是情况有所变化。
例如，达维和德·维里斯在《法国法律制度》（The French Legal System）中指出：“法国法院尽管没有正式的遵循先例的原则，但是仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决¼¼当然，法国最高法院总是可以推翻自己先前的判决的。但同样真实的是，如果没有重大理由，它不会这样做¼¼下级法院在对待法国最高法院判决的态度，实质上颇类似于普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度。甚至最高法院判决确立的单个先例也被遵循，尽管这可能作为一项判决的唯一根据加以引证。但是，某些因素可导致下级法院寻找理由作出违反最高法院先例的判决。这种因素之一可能是出自根据新的情况，法院不应遵循最高法院旧判决的愿望”。[25]与此同时，在德国判例的发展也是具有相当作用的。例如民事诉讼中关于证明责任倒置的规定，德国司法的实践就是通过判例得以发展起来的。一方面成文法对于哪些情况下发生的损害事实构成实行证明责任倒置作出了详细的规定，但是社会的迅速发展导致这种成文法中所列举的事实情形不能够充分的涵盖社会生活中的所有方面，从而导致了一系列“不正义”的发生。由于德国法学传统中对于法官解释法律的权限有着严格地控制，所以试图通过法律解释的途径来解决证明责任分配的问题显得十分艰难。加之有些社会中新出现的侵权方式是无法通过类推解释的方法将其涵盖到成文法所�；さ姆段е械�，因此法律解释的方法在很大程度上成为一种“客观不能”。另一方面，德国学者又不期望像规定侵权法一般归责原则一样来规定证明责任分配的一般原则，因为证明责任的分配在实质上是对诉讼中原被告双方实体权利的重新分配，要是将这种分配的权利交由法官掌握将导致法官对于案件“翻手为云，覆手为雨”的情形，这也是大陆法系的立法者所不愿看到的。因此只有通过特定的判例制度来发展关于举证责任分配的规定，既做到适用法律的灵活性，以适应社会发展，保障社会公正；又将这种具有某种立法性质的行为限定在严格的范围之内，使法官不能任意的作出判决。
以上的论述让我们感觉到似乎大陆法系的法官在各方面的能力和资历上都不如英美法系的法官，按照梅利曼的说法：法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。（页116）法官的职业是一种循规蹈矩的工作，他不创设和解释任何法律，而是适用由立法机关制定和解释法律，依据立法机关所规定的程序办案。大陆法系的法官职业正在变成一种法官们自我解嘲的栖身之处，对于那些不求上进，贪图安稳，在律师活动或学术职位的竞争中不可能成功的人，这个职业最具有吸引力。（页115）可是这种认识在今天看来是片面的。大陆法系的法官在案件审理的过程中解释法律已经不是什么稀罕事，甚至有时法官在成文法可以解决案件的情况下还会主动地通过对案件的适用法律的解释来找寻更高阶层的正义。张明楷教授曾经在课上教育我们：“你可以不知道什么是正义，但是你不能不知道正义是什么！”，“你们在处理案件的时候，要心中充满正义，目光往返于规范与事实之间”。因此当今大陆法系的法官在实际的司法运作中总是试图通过法律解释的方法找寻他们“心中充满的正义”，使成文法与我们世俗的生活相衔接。张明楷教授还常常教导我们：“当你面对案件时，不要总是责怪立法者立法的不完善，也不要总是试图探究立法者的本义，你应当在正义的范畴内作出对于案件所适用的法律的合理解释，并使案件得到符合正义理念的处理”。（这是张老师讲的话，所以没有办法注明出处）“不要首先责问立法者的立法时的缺失，而应当首先责怪自己将法律解释得不好”。当然，这也只是作为法解释学派的一家之言，但就当今的司法实践来看，这种说法确实有其强大的生命力。
另外一种认识，更加具体的说是传统意义上的认识认为：英美法国家的法律在运作的过程中更加具有某种道德基础，更加符合民众的意志，具体而突出的表现在于英美法中陪审团制度的适用。相反，在大陆法系国家，由于国家意识在整个社会中往往处于强势地位，因此呈现出一种“法律：国家说什么就是什么”的局面，因此更少的考虑到一般人的感受。这种说法有其历史和现实的意义，就目前来看这种意识和观念依然存在。但是我想说的是：这种法律运作机制方面的转变“也许正在发生”。由于法律解释学的兴起，导致大陆法系法官在处理案件的时候具有了更大的灵活性，也更容易作出符合正义理念的判决。当然，在法解释学派之外还有一些学者在极力的推动法社会学、法经济学和法人类学的发展，他们更多的借鉴了其他社会科学的知识（这种知识有的表现为研究方法、有的表现为具体的实验模型与结论）来充实法学的发展。他们深入田间地头，调查研究法律在乡土社会、“熟人社会”中是如何运作的；他们将关注的目光放在诉讼之外，考察更加宽泛的视野内各种纠纷解决的机制；他们“送法下乡”，去探究基层司法建设中“那个脚趾头”的具体感受；他们强调“法治及其本土资源”，声称每个人的知识系统注定都是地方性的，并认为真正的规则与法律是从一个民族的实践中生长出来的，而不可能是一纸文字规定出来的。因此他们呼唤应当更加关注中国本土法律资源的诸多问题。所以，这种国家意识在司法过程中的强势地位虽然存在，但却在“天天混在里面不觉得”中发生着转变。大陆法系的法官已经越来越关注案件的具体问题和事实中的细节问题，而不是以宽泛的构成要件理论来回避一些重要（而不一定是必要）事实。他们感到了我们生活的这个时代所赋予他们不同于历史上任何时期的社会责任感，当他们面对问题的时候，他们总是试图对于具体的个案予以回应，对于公众的等待作出合理的解释与交待，给大家一个“说法”。虽然这种交待没有苏力的《世纪末的交待》[26]那样宏伟壮阔、据理煽情，但是却在稳固的实践中诱发着大陆法系观念和审判实践的一场革命与转型。
然而在写完上面的话后又感到了一丝惶恐和不安，心中的那块石头显得总是不那么确定，不确定不仅仅是因为大陆法系正处在一个深刻的历史转型时期，更是因为你所设想的――这种法治时代和历史的发展的具体进程――只是“也许正在发生”。
五
孔圣人曾说：“君子和而不同”。[27]究其原意乃指君子可以和睦相处而不随声附和。在探讨大陆法系自身发展以及其与普通法系之间来自观念、程序、制度的区别的时候，也许我们都应当抱有一种“和睦”的态度来看待各国法律之间的这种差异。我并不期望来评价各国法律制度之间孰优孰劣的问题，因为至少从功利主义哲学的角度来看待这一问题是没有意义的。一国的法律的最终目的是实现法治，而所谓法治就是规则的统治，在这种有效的统治下，人们对于自己的行为及其所带来的后果有某种合理的预期，并在这种预期的规制下实现边沁所谓的“实现最大幸�！�。各国的法律如果仅仅只是从制度的体系性、逻辑性方面而言我们可以认为德国法律体系是最具有此种特征和最迎合此种理性化要求的法律体系。但是我们不论在理论上或是现实中都不能简单的判断出德国就是世界上最有序的国家，德国人民就是全世界最幸福的人民，因为法律的规则在绝大多数的地区和时间范围内都是地方性的，我们很难用某种量化的标准来评价或衡量幸福的价值。法律本是无所谓“前沿”的。[28]
因此，各大法系以及同一法系的不同国家之间由于历史、习俗、传统和实践等因素的影响，在其发展过程中逐渐形成了具有自己国家和民族特色的法律制度。虽然有的时候为了商业或某种国际交流的需要各国的法律之间会相互的融和与借鉴，但是这种“和”并不是具有决定性的，而真正具有自己民族价值的制度往往表现于“不同”之中�？墒钦庵帧安煌庇志哂心持止残�，那就是各国在司法实践中都在追求符合本国大多数人的正义的理念。我并不想就这种正义的理念是自然法所谓的那种人类共同理性所追求的正义还是各国人民根据自己民族历史的具体状况而形成的符合本民族观念的正义理念的问题进行探讨，因为这往往涉及到人权标准评价的问题。我只是想说各国不同的法律制度在其运作的过程之中都在追求着“正义”，在这种追求的过程中往往会受到其各自法律规则与体系内部具体情形的制约（如大陆法系国家对于法官解释法律的限制和普通法国家对于先例遵循的要求），但是他们都在各自的变革中努力地寻求着自身发展的出路�！洞舐椒ㄏ怠氛獗臼檎窃谡庵帧昂投煌钡姆瘴е形琳呷娴卣瓜至舜舐椒ㄏ蹈鞴母趴�，并讲述了各自存在的困境和问题，试图找寻他们应对问题的出路。这本书为法律的初学者打开了这样一扇窗户，让在混沌中的摸索者看到了一片广阔而清晰的蓝天。虽然对于本书中某些――仅仅是某些――缺点和不足我予以了批判，但是总的来说这本书对于初涉比较法的人们来说确是一本客观、公允的教科书。
（约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版）
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【注释】
[1] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，页155，下文引注仅在括号内标注页码。
[2] 苏力：《批判与自恋：读书与写作》，法律出版社2004年版，页7。
[3] 正如梅利曼教授所言：可以看出，西方国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇会议分割把持，发展演变成为最终由集权制民族国家统一掌握。国家主权在法律上有两种表现：其外部特征是排斥一切来源于外国的法律；其内部特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。前注1揭，页21。
[4] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，页276。
[5] 梅因：《早期的法律和习惯》（Early Law and Custom）。转引自同上注页279。
[6] 自然法的观念起源于古希腊。古希腊斯多葛派思想家之诺及其追随者把自然的概念作为其哲学体系的中心。之诺认为，整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性，自然法就是理性法。斯多葛派认为，理性作为一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。这种理性的力量遍及世界的每一个地方，不分种族与国别。及中世纪，阿奎那使自然法神学化，自然法从属于体现神的理性的永恒法。近代以来，自然法逐渐世俗化。格老秀斯是近代自然法的创始人，自然法理论是他的社会政治思想的基石。格老秀斯认为，自然法是真正理性的命令，是一切行为善恶的标准�；舨妓菇徊椒⒄沽私淖匀环�，他认为权利的相互转让就是人们所谓的契约。为了使一个人的生命得到保障人们才能通过契约理让自己的权利，由此导致国家和社会的起源。洛克继承了霍布斯的观点，首先肯定了一种自然状态的存在，按照洛克的观点，人们在缔结契约的时候，只交出部分权力，而保留了生命、自由和财产权。后来及至孟德斯鸠，他从事物的性质产生出来的必然关系上合乎逻辑地引申出自然法的概念。孟德斯鸠认为自然法有四条：和平、寻找食物、爱慕和社会性。他引用格拉维那的话说：“一切人的力量联合就形成了我们所谓‘政治国家’�！保ú渭系滤桂骸堵鄯ǖ木瘛�，上册，商务印书馆1961年版，页6）。
关于自然法的产生，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中论述到：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。¼由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系�！� （孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，页1）。
[7] 正如霍姆斯说：法律的生命从来不是逻辑，法律的生命从来都是经验。就确定那些人们应当接受其统治的规则而言，时代的诸多必须、流行的道德和法律理论、对――无论是公开宣布的还是下意识的――公共政策的直觉、甚至法官与其同胞国人分享的偏见都要比演绎推理作用大得多。参见Oliver Wendill Holmes, Jr. The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1948 ),,p.1.
[8] 庞德在这一问题上曾经做过精妙的阐释：“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象的观察事物，相信的是经验而不是抽象的概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义而要求的从一个案件到下一个案件谨慎地进行，而不是事事回头求助于假设的一般概念；从不指望被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决¼¼这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁萨克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况�！辈渭鸓ound , What is the Common Law? In :Future of Common Law(1937).p.18. 转引自前注4揭，页376。
[9] 弗里德里�！ね涝谄洹镀章呈堪罘ā返陌湫须妨钪忻魅方狗ü佟拔嗣魅贩晒娑ㄗ孕凶魅魏纹虢馐�，无论他是基于某种想象的哲学推理的理由或是借口出于一种法律目的和观念而予以延伸解释；以避免失去我们最高的宠信和受到更严厉的惩�！�。
[10] 有的学者在论述到这一问题时常常认为颁布《普鲁士邦法》的是腓特烈大帝，此种认识是有误的。腓特烈大帝死于1786年，《普鲁士邦法》是由威廉二世颁布的。梅利曼先生在提及此一问题是也犯了同样的错误，但在书中这种错误已由译者予以更改。前注1揭，页29。
[11] 波塔利斯在其《民法典序论》中写道：“如果说允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神�！辈渭颇冢骸斗ü穹ǖ淦鸩菸南兹唷返谝痪�，第481页。转引自前注4揭，页135。
例如，全部的合同法几乎完全来源于成文法，事实上也就是罗马法¼¼习惯法，特别是巴黎习惯法，首先在家庭法和继承法中得到体现¼¼承认所有权“善意取得”现亦与日耳曼法律思想相一致（参见《法国民法典》第2279条）。参见前注4揭，页136以下。
[12] 前注4揭，页144。
[13] 我曾经在自己的一篇名叫“你看到了什么？”的文章中用这种词汇来形容当代中国剧烈的社会变迁，在这里亦可用以形容19世纪末20世纪初的德国社会的剧烈转形，相关资料可参见中国法律图书馆网：http://www.cnhottime.cn.cn/lw/lw_view.asp?no=4168
[14] 前注4揭，页220。
[15] 事实上，就《德国民法典》制定思路问题，曾经存在着一场巨大的历史争论。1814年，德国哲学法学派的领袖安东·弗里德里�！び人纪妓埂さ俨ˋnton Friedrich Justus Thibaut）14天内写出了“论制定一部统一的德国民法典的重要性”一文，引起了一次关于德国民法典起草基础和制定思路的大论战。蒂博认为：人有自然的冲动和激情，从这些感情中又最终产生出的是法的原则和制度，这的确是可能发生的，但是不能认为这是一个正确的东西。而且民法就其实质而言建立在人的心灵、智识和理性的基础上，心同则理同，很少取决于其他条件。相关资料请参见《蒂博对萨维尼的论战及其历史遗产》，载《中国民法典起草思路论战》，页406－407。以上资料转引自方懿、李睿：《也谈民法法典化――中国是否需要民法典的讨论》，载清华大学《学窗》2004年第1期，页58－59。
[16] 此资料来源于程啸博士在清华大学教授侵权行为法的讲义，笔者对于程啸博士的此种说法持有不同的观点和认识。拿破仑在制定民法典的时候虽然要求立法者将法典的语言编写得尽量简单明了，但是却没有希望赋予法官在审判案件中过多的解释法律的权力，相反拿破仑的本意是在民法典制定出来后极力限制法律注释者对于法典的解释，只是因为《法国民法典》的非科学化和系统化使得法官在处理具体案件时不得不对于简单的法律条文进行解释。当拿破仑得知自己的法典被众多法律注释者作为解释的对象时，其不禁感叹：“我的法典完了！”因此在这一问题上应当将立法者的原意和后来法律人在运用中不得已解释法律的客观需要行为分开认识。
[17] 前注4揭，页220。
[18]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（第一册），张新宝译，法律出版社2002年版，页20。
[19] Francesco Parisi , Liability for Negligence and Judicial Discretion , at 175.转引自程啸博士的《侵权法讲义》
[20] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 转引自苏力：《道路通向城市：转行中国的法治》，法律出版社2004年版，页42。
[21] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光、张小平、张含光等译，法律出版社2004年版，页84以下。
[22]《法国刑事诉讼法典》。第366条、第376条，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，页134－136。
[23] 苏力常常在其文章中这样评价自己。
[24] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页564。
[25] 前注4揭，页382。
[26] 苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，序言。
[27] 参见《论语》·子路
[28] 苏力：“法学的前沿？”，载前注2揭，页260。
编者注：本文为本站首发，摘自《法律书评》（第4辑）。
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