《20世纪末的国际私法进步还是退步?》书评(2) —— 查看此书介绍
陈 韬 2006-8-29 16:46:24
总报告论及的第二个基本主题是“法律的确定性目标和灵活性目标之间的张力”。总报告在阐述这一主题时,以达维德关于法律确定性和灵活性之间的矛盾的论述出发,将20世纪的国际私法概括为由重视确定性向重视灵活性滑动的过程。在美国冲突法革命中,这一过程具体体现为法律选择方法对法律选择规则的替代,以及后期在部分领域中所出现的规则的回归。在素有国际私法法典立法传统的欧洲大陆,则通过选择性连接点、弹性连接点、逃避规则和例外条款的方式实现国际私法的灵活化。总报告在本主题的最后引用了比尔教授关于法律确定性和灵活性交替关系的宿命论般的论述,并认为目前的
美国和欧洲已在确定性和灵活性之间获得了新的平衡。总报告对这一主题的阐释准确到抓住了20世纪国际私法彷徨于确定性和灵活性之间的基本脉络,但最后对当前美国和欧洲的国际私法做出的评价
似乎过于乐观。下面笔者仍然是通过对本部分中存在的几个问题点的讨论表达一些个人的看法和观点。
首先是关于国际私法中“法律确定性”的涵义问题。法律的确定性是19世纪的理想主义学者们为国际私法提出的一个极富诱惑力和似乎前景光明的宏伟目标,不论通过找寻法律关系的本座还是探求既得权所产生的地域,理想主义者们都期许通过对连接因素的确定做到“对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都一样”[9]。这便是传统上对国际私法确定性所赋予的涵义,同时也是迄今为止国际私法最具吸引力的使命。然而,国际私法的这种确定性在实践中是虚幻的,不可能实现的,原因有两方面。一方面,传统理论对国际私法确定性的实现其实都有一个预置的前提,那就是各国对冲突规则的统一,只有适用相同的冲突规则才使得判决结果的一致有了最起码的可能。但是,在现实的各国立法中,对冲突规范的设计不仅无一致性可言,甚至相去甚远。海牙国际私法会议长期以来对统一冲突规则所做的努力也收效甚微,制定的公约鲜有国家参加,而且为了吸引更多的国家参加而大量增加连接点和弹性规则,离创立这一组织的初衷愈来愈远,可以说海牙国际私法会议的努力只不过是一朵不结果的花。另一方面,各国国际私法中的逃避规则的存在也使传统意义上的确定性化为泡影。这个方面的问题在总报告和李双元教授的评论中都有涉及。总报告指出,僵固的规则迫使人们用尽一切逃避手段,包括识别、公共秩序、实体问题与程序问题的划分等,有时也会把反致作为逃避手段,因为频繁广泛地使用逃避方法,所以《第一次冲突法重述》的起草者曾经许诺给人们的法律确定性和一致性也就无法得到保障。李双元教授也指出,冲突规则在抽象的或理论上的意义所具有的确定性,由于后来附随制度的出现而在实际生活中变成了不确定的东西。由此,笔者认为,传统上所赋予国际私法的确定性以国际层面的意义既然是虚幻的,那么就应该将确定性的涵义退缩到国内层面,即一国国际私法规则的确定性,特别是在逃避手段出现颓势的今天,这样的确定性则是可望又可及的。这种国内层面意义上的确定性实际上就是在规则与方法的角力中坚守规则,使当事人在向某国法院提起诉讼后对诉讼的结果能有相当程度的预见性。
其次是关于法律选择规则与法律选择方法的问题。规则与方法之争实质上也就是确定性与灵活性之争在实践中的化身,是美国与欧陆20世纪国际私法发展的一条主线。规则与方法之争在美国较为明显,冲突法革命中不断提出的形形色色的法律选择方法基本上冲跨了《第一次冲突法重述》所确立的法律选择规则。这一过程在欧陆表现得较为隐蔽,表面上欧陆各国法典似乎一直在坚守着规则,但是诸如最密切联系之类的弹性连接点和例外条款的大量采用早已起到了偷梁换柱的作用,特别是最密切联系原则在瑞士、奥地利等国的新近立法中上升为帝王条款,规则的外衣下所掩盖的已是方法的实质。对于规则与方法的争斗,无法通过肯定一方而否定另一方来解决,因为此二者都绝非国际私法理想的发展路径。规则以其固有的确定性满足了当事人预见诉讼结果的希求,但适用于各种复杂因素交错和不确定的法律冲突领域难免走上“逻辑强奸生活”的死路。而方法虽能灵活自如地应对各种复杂的状况,但却使得原本已经高深莫测的国际私法更加显得捉摸不透,同时更为法官们的本地化倾向打开绿灯。一位观察家曾指出,美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的,导致判例法上结果的相互矛盾与混乱。[10]可见,解决规则与方法之争的唯一途径只能是找寻平衡,这不是通过理论上的逻辑思考所能解决的,而要通过法官们不断地在国际私法的实践中摸索,也许我们所能做的只是等待,毕竟国际私法是经验的而非先验的。总报告也在探求着一种规则与方法之间的平衡,但却过于乐观地认为这种平衡已在美国和欧陆实现,只是二者的侧重点不同。事实确实如此吗?总报告所津津乐道的规则在美国小范围的回归实际上仍然是方法的变体,且涉及领域过少,美国的冲突法依然迷茫地站在灵活性一端,尽管大多数人都知道应当回头。部分学者正在尝试起草《第三次冲突法重述》的努力正代表了这一追求确定性的趋向,但远非短期内所能完成,毕竟《第二次冲突法重述》的起草经历了近二十年,这一次的任务只会比上一次更加艰巨。至于欧陆各国,方法还在继续侵蚀着规则的地盘,似乎认定规则与方法之间更加失衡反倒比较妥当,只是欧陆学者们改造传统法典时的小心翼翼使人们产生一种找寻平衡的错觉而已,正如比尔教授的引文中所暗示的那样,国际私法学者只有在走到灵活性的一端后才有向确定性回归的可能。
四
总报告论及的第三个基本主题是“管辖权选择规则和内容定向规则的对立与共存”。这一问题的出现可导源于卡弗斯教授1933年在《哈佛法学评论》上发表的经典之作《法律选择问题批判》�？ǜニ菇淌谠诟梦闹兄赋�:“在解决冲突法领域的重要问题时,公正和社会利益应成为主导性的、决定性的考虑因素。而且,在许多案件中,公正和社会利益已经成为主导性的、决定性的考虑因素,但是法院仍然在创设(或在证明)适用于特定案件的适当的立法管辖权选择规则,阻碍了对公正和社会利益的考虑�！盵11]由此,卡弗斯教授提出了在美国冲突法革命中影响深远的“结果选择说”,认为应根据法律规则在特定案件中的适用结果在相互冲突的法律规则中作出选择。总报告对目前存在于国际私法中的结果定向规则进行了归纳,包括结果定向的双边规则、单边法律选择规则以及传统的和非传统的逃避方法。在分析了结果定向规则的现状后,总报告认为法律冲突可以通过考虑相互冲突的法律的具体内容而更为明智地得到解决,但同时也指出各国实体法的分歧何其多、何其大,要将他们划分成少数有意义的类别,据此制定出全方位的内容定向规则是多么的不易,因此在成文法体系中内容定向规则必定是例外规则。
总报告对结果定向规则的归纳着实令人有一种耳目一新的感觉,因为卡弗斯最早所倡导的只是四类规则中的第一类,而且国内的国际私法著作提及结果定向说时一般指的也只是第一类规则。总报告将后三类规则纳入结果定向的范围是不无道理的,刷新了人们对结果定向说的认识,鉴于后三类规则依其合理性已被普遍接受,因此原本对结果定向说怀有异见的人们也许应该重新审视这个向来颇具争议的学说。另外,总报告在最后对结果定向规则的定位是客观和精准的,看到了结果定向规则大范围扩展的障碍,但总报告在这里似乎又偷偷地对结果定向规则进行了限缩,即这些定位实际上只适用于第一类结果定向规则,后三类不仅不存在那些障碍,而且继续成熟发展的前景也是相当乐观的。尽管总报告拓宽了结果定向说的视野,从而使人们有必要对结果定向说进行重新的考量,但是仍然无法消除第一类规则本身所固有的缺陷或者说是给人们带来的疑虑。第一,这样的双边结果定向规则是否过于理想主义,抑或说是否建立在对法官过于理想主义的期待之上?这也是国际私法学说中经常不知不觉中出现的问题。笔者在本文的第一部分曾经就本国法官理解和适用外国法的能力提出重重的疑虑,而结果定向说正是要求法官在对所涉各国法律全面理解和把握的基础上遴选出较好的一个适用与某个特定的法律关系,可见这种法律选择方法在基础上就存在无法回避的现实问题,尽管它在理论上可以给人以美好的憧憬。第二,双边结果定向规则一般在赋予法官选择权的同时都规定有一定的倾向性,通常是需要加强�；さ娜醴交蛘吣持旨壑等∠�,如尽量让合同、婚姻有效等。对于这样的倾向性,规定得清晰则对社会有利,若不清晰,特别是美国这样的灵活性规则占优的情况下则有可能为法官偏袒某一方当事人大开方便之门,他大可以从容地将对某一方当事人有利的法律合法地裁定为更好的法律而予以适用。因此,在制定结果定向规则时须考虑此类因素的存在。第三,双边结果定向规则又为法官们发自内心深处的本地化倾向提供了施展的途径。有学者指出,“可以期待法院一次次地以裁定本国法适用来结束寻找较好法的过程,较好法被归结为更加熟悉的法律,但那并不总是正确的�！盵12]因此,有必要在制定双边结果定向规则时对适用法院地法进行限制。李双元教授在评论中专门讨论了这一问题,建议设置以下规制措施:(1)这时即使导致法院地法的适用,也是出于法院地国的政策利益;(2)但更多的是法院地法在这时的适用,不得减损对弱方当事人利益的�；�、对正当法律行为和法律关系的稳定性的�；�。
五
总报告的第四个基本主题是涉及“冲突正义与实质正义的两难困境“。这一部分是对前三部分内容在理论上的提升,将三对具体的矛盾抽象为冲突正义与实质正义的矛盾,并补充了许多翔实的材料,进一步讨论了20世纪的国际私法在重重矛盾下所进行的艰难探索。鉴于本部分与前三部分在具体内容上有较多重合之处,本文对本主题不再做专门评论,径直进入下一个基本主题。
第五个基本主题是“国际一致性目标和�；す依嬷涞某逋弧�。总报告在这一主题下再次提到了国际私法历史上那个最具使命感的目标,即国际一致性,尽管它是虚幻的和不切实的,充满了19世纪理想主义的浪漫色彩。总报告在接下来的讨论中发现各国的国际私法实际上都将�；け竟娣旁诟畔鹊奈恢蒙�,只不过方式和明显程度不同而已。如果说美国冲突法革命中提出的政府利益分析说、结果选择说等赤裸裸地优先�；け竟�,那么欧陆各国则在国际一致性的招牌下通过直接适用的法、单边冲突规范、逃避规则、弹性连接因素等途径不公开地对本国利益施以优先的�；�。这一部分内容可谓是对各国国际私法立法和实践中优先�；け竟娴拇蟊┞�,也揭示了传统理论和现实实践之间所存在的巨大落差。
由于各国在国际私法领域�；け竟娲蠖嗍峭ü视帽竟ɡ词迪值�,因此本主题中所暴露的实际上也就是法律适用中的本地化倾向问题。笔者认为,对于这一问题应从两个方面来看待。一方面,本地化倾向是国际私法自诞生以来就固有的现象,而且经常占据着法官们理性的最深处,他们毕竟在本国法律体系的熏陶下为公平和正义努力了十几年,甚至几十年,尽管他们对它总有不少怨言,但每当众多的法律摆在面前的时候,他们的眼神总是不由自主地落在最熟悉的面孔上。正如有学者敏锐地觉察到的那样,“法院通常更偏爱自己的实体法而非它国,这据认为是整个法律选择过程中占据优势的主题�！盵13]美国的Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ教授甚至将适用法院地法作为原则,而适用外国法只是例外而已。[14]而柯里的政府利益分析说则为适用法院地法提供了最充分的机会。另一方面,应该看到,这种本地化的倾向是与国际私法的本质相背离的,相逆于国际私法通过寻找与案件有最密切联系的法律来公正地做出判决的努力,也为当事人选购法院(ｆｏｒｕｍ ｓｈｏｐｐｉｎｇ)的恶意行为提供了机会。李双元教授在评论中对本地化倾向进行了尖锐地批评。他指出,在这个国家之间的联系与相互依存关系越来越密切的时代,或者说在这个全球化趋势越来越明显的时代,如果完全置国际一致于不顾,对一切含有自己因素的涉外民事关系只允许适用自己的法律,那不但会损害与案件有更密切联系的国家法律适用上的政策利益,而且还可能招致其他国家法律适用上的对抗行为,从而也同样损害了自己国家涉外民商关系的发展。
于是,如何纠正本地化倾向就成为学者们感到颇为棘手的问题。笔者认为目前对于这一问题的解决是很不理想的,关键问题在于学者们只是在一厢情愿地进行道德感召或封堵。李双元教授在评论中就呼吁通过提升“国际社会本位”的理念并将国际私法的功能转换到共同构筑国际民商新秩序的轨道上来解决这个问题。也有学者认为,适用法院地法的合理根据应建立在对本国法和外国法的理智的比较和合理的判断之上而不是只求简单地适用法院地法。[15]事实一再证明,对于内心中根深蒂固的东西是任何道德感召都改变不了的,何况这种倾向因适用外国法在相当程度上的虚幻性而显出合理的色彩。封堵的结果也同样不幸,即使传统上最严格、最机械的双边冲突规则也最终被逃避规则所冲决,更何况现代的灵活性规则更是无险可守。因此,对本地化倾向弊端的矫正不应通过正面的围堵来求得解决,而应另行探求疏导的途径。笔者建议,通过在最密切联系的基础上整合司法管辖权和立法管辖权来解决问题,一个涉外案件首先由与之有最密切联系地的法院管辖,再通过适用法院地法,同时自然也是与之有最密切联系的法律做出公正的裁判。这一建议只是笔者一个粗陋的想法,还需要进一步的研究和探讨,但不失为一条可能的进路。
在纵览了20世纪国际私法的五个基本主题之后,总报告对全文的内容进行了总结,用概括的方式再现了这个让国际私法绽放异彩并显得越来越五彩斑斓的世纪。在这个世纪中,国际私法最大的成果就是摆脱了20世纪初在一种纯逻辑关系统治下的机械、呆板和令人感到窒息的状态,尽管这种逻辑理性曾将国际私法笼罩在前所未有的理想主义气息之中。到了20世纪末,国际私法已失去了这份“单纯”,也失去了方法论和思想基础的单一性,现在不仅仅是方法的多元化了,国际私法的目标也同样多元化了,从国际一致性和冲突正义走向�；す依婧褪抵收�。与总报告一样,笔者对于当前的国际私法
是否超越了20世纪初这个问题无法做出明确的判断。但有一点是肯定的,20世纪的国际私法在告别了纯洁、理想和天真的特征后正在走向成熟,尽管我们不知道眼下的这条成熟之路是不是一条通向万丈
深渊的歧途。20世纪的国际私法宣告了纯逻辑理性的失败,充分展现了实践理性在催熟国际私法中的首要作用,我们有理由期盼法官们实践理性的光辉能够给21世纪的国际私法带来新的奇迹。最后,笔者援用总报告的最后一句来结束这篇评论:“对于现在的世界来说,我们所拥有的要比以往所拥有的更好,即使我们还有很长的路要走�！�
【注释】
[9]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[Ｍ].李双元等译.北京:法律出版社,1999.14.
[10]肖永平、王承志.第三次冲突法重述:美国学者的新尝试[Ｊ].武汉大学学报(哲学社会科学版),2004,(1):77.
[11]卡弗斯.法律选择问题批判[Ａ].宋晓译.梁慧星.民商法论丛(第27卷)[Ｃ].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003.422.
[12]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,8.
[13]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,334.
[14]ＡｌｂｅｒｔＡ.Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ,ＴｈｅＬｅｘＦｏｒｉ ＢａｓｉｃＲｕｌｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ,58ＭＩＣＨ.Ｌ.ＲＥＶ.637(1950).
[15]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,335.
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