普通法的精神何在《普通法的精神》书评 —— 查看此书介绍
李宇先 2006-3-24 17:41:12
普通法系是当今世界两大法系之一，具有强大生命力，是普通法系国家最值得骄傲的政治制度。关于普通法的历史基础和传统在英国法律史学家S·F·C·密尔松的《普通法的历史基础》和美国法理学家卡尔·N·卢埃林的《普通法的传统》中已经说得十分清楚，而对于普通法之所以有如此强大的生命力的根源以及普通法的精神，美国社会法学学派创始人、美国哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德（Roscoe·Pound）则在其《普通法的精神》一书中进行了精辟的阐述�！�《普通法的精神》一书是庞德在20世纪20年代至30年代的著作。他所倡导的法社会学的观点固然已经不再是法学理论的前沿，但是他对普通法精神的阐释却给我们极大的启示�！�
《普通法的精神》一书的作者庞德是通过对普通法在美国的发展历程来探寻普通法的精神的。庞德分析了影响普通法发展的几个重要的因素，指出普通法是在这些因素共同作用下而形成的，而正是这些因素铸就了普通法的精神。他认为美国普通法的形成得益于7个主要因素，这就是日耳曼法律制度和法律思想的最初基��；封建法；清教主义；17世纪法院与王权之争；18世纪的政治思想；19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景；美国法院改革英国普通法时流行的关于正义、法律和国家的哲学思想。庞德通过对上述因素的分析，深刻地阐述了其社会法理学的精神。在庞德看来，普通法的发展历程就是在传统的法律理想——个人主义中注入社会理想。庞德呼吁要把社会理想注入法律传统中，他坚持对社会公共福利的关注，认为法律不能仅仅关注个人利益，也应关注公共福利，公共福利应该同个人利益一样，在法律的发展中占有一席之地。社会理想主要是通过制定法的方式注入普通法的，而这就对普通法的传统提出了挑战。庞德认为，普通法主要是一种司法与法学思想的模式，一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定。制定法的出现并不会损害普通法的精神。而普通法所体现的精神仍旧可以作为这个时代社会制度的价值基础。由此，庞德成为美国社会法理学派的创始人。
庞德认为，尽管普通法主要是一种司法和法学思想的模式，一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定，但是它总是成功地按照自己的原则铸造出种种规定，不管那些规定的渊源如何，它总是成功地捍卫着自己的原则，无论要推翻、取代那些原则的企图是多么的来势汹汹。 在这种司法模式下，法官直接或者间接的实施法律时总是从以往的司法经验中提取一般原则来适用当前的案件，而不是将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架之中。毫无疑问，法律的应用和实施在现代法律科学中被认为是核心问题。
普通法在起始阶段，第一批普通法法官所运用法律素材就是日耳曼法的观念或者素材，因此，普通法的根基就是日耳曼习惯法。庞德认为，19世纪美国法官们制定的、控制着美国人民生活的法律所依据的素材，代表着法律发展的阶段，这一阶段是严格法阶段，而个人主义是严格法阶段的主要特征，在这一阶段，当事人必须严格接受约定，而无论是否有意外，当事人必须接受约定的后果，这是日耳曼人习惯法的精神所在。在庞德看来，“封建法”其实就是日耳曼习惯法，关系的观念为日耳曼习惯法所独有，因此，也就成为封建社会体制的基本法律观念，英国的法官们就是用他们最熟悉的地主与佃户的关系制度加以推理来解决实际纠纷的�！�
在谈到清教主义与法律的关系时，庞德指出，法律是社会力量、特定时间和地点的文明、阶级斗争、经济压力以及当时统治阶级利益的表现。而根深蒂固的清教主义是形成普通精神的一个重要的决定性因素，它在美国法律思想的形成时期格外强化了个人主义的观念。要理解普通法的精神，就必须考虑中产阶级解放的特殊阶段和新教的特殊发展阶段。因为清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说，把个人良知和个人判断置于首位。把权利明确的归因于每一个人，把英国人法律权利发展归因于人的自然权利，是清教革命的宗教发展阶段里直接渊源。由此而产生了人们对法律最虔诚的、宗教式的服从观念。然而庞德认为，随着时代的发展，美国的法律制度应当淡化个人主义的色彩，转而注重社会利益，但是仅仅只是淡化而已，决不能抛弃清教主义所起作用的因素�！�
在论及英国人的权利和人类的权利时，庞德首先介绍了解18世纪自然法理论观点，指出这些理论的一个中心思想就是法律必须遵守，法律必须�；と死嗟幕救ㄒ�。庞德认为法律制度实现其终极目的的方式有三种，其一是确个人、公共和社会利益；其二是对这些应当为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制；其三是对法律已经确认和进行限制的利益进行充分的�；�。由此，18世纪的理性主义关于人类的自然权利的理论也即自然法的观念给普通法传统带来了两个结果，一个是赋予了普通法终极主义思想以新的内涵使之得以流行；一个是强化了个人主义。由于有人认为普通法只是自然法的公告，导致普通法的停滞不前。而普通法的历史经验证明，一个时代企图为下一个时代设计制定不可更改的永恒规范，会导致法律机制自身走向消亡的结局。虽然如此，但是，仍然不能否定这些理论对美国普通法的贡献，应当在承认个人道德、社会生活的基础上强调社会利益。而19世纪的法哲学对美国普通法的影响更大，庞德介绍了这些学说的基本内容，认为盛行于美国的法律思潮中的绝对观念从两个途径来自格老秀斯，一个是来自布莱克斯通，一个来自18世纪和19世纪初追随德国和法国公法学家和私法学家的美国公法学家。其中五个法哲学流派对普通法产生最重要影响，这就是形而上学派、历史学派、功利学派、实证法学派、机械社会学派�！�
在普通法发展史上的一些重大历史事件对普通法的发展起了重要的作用，一件是英国国王詹姆士一世与大法官柯克关于司法权与王权之争；一件是罗德岛州会议；一件是罢免运动，这些事件都王权或者主权人对司法权的侵犯。而法官们均认为，法律一经制定，就不再受王权和其他立法权的制约。由此而形成了普通法三大最富有特色的法律原则，这就是“法律至上原则”、“陪审团审判原则”、“遵循判例原则”�！�
法律至上原则是伴随着中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无能而产生的。司法权与王权斗争的胜利使得法律至上原则成为普通法法律传统的基石，法律至上原则的适用范围更加广大，成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。个人主义也成为法律至上原则的精神，普通法存在的目的就是为了�；じ鎏宓睦�，使之免受国家和社会强权的违法侵害。国家存在的目的是�；じ鋈死�，法律的功用就是�；と嗣癫皇芄仪咳ǖ难蛊群桶�。法律规则及法律机构必须以理性为尺度，任何事务都不能凌驾于法律和理性之上�！�
普通法首先是在英国诞生并发展起来的，而美国的普通法主体及其司法机构基本上是在18世纪后25年到19世纪前50年间建立起来的，而此时正是美国西部开发时期，因此，其司法活动和法律精神无不打上拓荒者精神的烙印，其中最主要的是拓荒者不愿意依照法律规则处理案件和追求司法机关的终极目的。因为他们有着在英国对政治的恐惧的传统，因而使得他们过于依赖程序复杂、费用昂贵和动作缓慢的普通法诉控机制的作用，为了避免个人自由受到忽视，他们赋予陪审团过分的权力以限制法官的审判权力，陪审团审判成为普通法的一项重要原则。而这一切都源于拓荒者及其祖辈对专制统治的害怕。因此，美国法律体系形成阶段的主要问题就是要制定和适用法律规范，建立特定的法律体系及制定出详尽的法律条文，以满足社会生活的需要和限制可能被官方滥用的权力。然而，随着社会的进步与发展，拓荒者的这种拓荒精神也开始阻碍了美国法律的科学性发展，改革势在必行�！�
遵循判例原则是普通法的又一重要原则，作为一种法律渊源，遵循先例原则之所以得以成功，关键在于它糅合了确定性与进化力的双重功效，它意味着诉讼将依照从过去的司法经验中归纳出的原则来裁判，这就是司法经验主义。它是一种致力于经验的理性原则，体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。在经验中，这样的原理获得的决不仅仅是法律规则的解释和适用，而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。庞德列举了当代法律中8个显著变化，认为这些变化都体现了近代伦理学、哲学和政治思想的精神。这些精神要求法官必须与法律的主流保持同步而不是追踪法律的前哨，只有当法律的主流获得确定不变的合理内涵时，法官才能同它保持同步�！�
庞德在文章的最后，运用其社会工程理论阐释了美国法律的8个显著变化，再次阐明法律作为通各社会的目的的手段的观念，法律的存在是为了�；ど缁岬�、公共的、个人的利益的原理要求法学家们同社会生活保持接触。必须坚持依据由办案审理中的司法经验发展成的具有理性的法律，并拒绝承担维护来自具体个别的正义的义务�！�
通过《普通法的精神》一书，我们从中可以看到普通法在英美国家所具有的绝对权威，普通法的精神就是一个时代的一切社会制度的价值基础。任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害，我们必须修炼和维护一种代表社会主流意识的法律精神�！�
——原载中国国际广播音像出版社主管、湖南省犯罪学会主办：《预防犯罪·导刊》2005年第3期
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