司法过程的最高境界《司法过程的性质(汉译世界学术名著丛书)》书评 —— 查看此书介绍
李宇先 2006-3-24 17:33:29
“徒法不足以自行”，如果没有法官睿智的司法活动，运用法律去解决纷繁复杂的社会纠纷，那么法律的条文则不过是些法律渊源而已，得不到实际的运用并解决社会纠纷；如果没有法官睿智的司法活动，“发现”和“创制”法律，那么法律就会停滞不前，甚至成为社会前进的羁绊�！胺ü偈腔钭诺姆傻男菊摺保ú祭晨怂雇ㄓ铮�。因此，司法过程的性质就成为勤于思考的法官不得不思索的一个重要课题。美国社会法学代表人物之一、美国联邦最高法院大法官本杰明·N·卡多佐（Benjamin·Nathan·Cardozo）在其《司法过程的性质》一书中就“司法过程的性质”为我们作出了其自己的阐释�？ǘ嘧粲捎谄渖笈惺导谐錾乃痉ㄒ饧驼獗尽端痉ü痰男灾省肥沟闷渌笈械陌讣头梢饧晌拦ㄍゾＲ玫呐欣屠砺��！�《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，共四讲，分为“引论。哲学方法”、“历史、传统和社会学的方法”、“社会学方法。法官作为立法者”、“遵循先例。司法过程中的下意识。结语”全书不足6万字。据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，卡多佐曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。但是，听众不断地增加，使得讲演出乎意料的火爆，以致于最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内�？ǘ嘧舻恼飧鼋惭菔撬宰约憾嗄昀创邮律笈惺导囊桓隼砺圩芙�，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释�？ǘ嘧粢惨虼顺晌拦缁岱ㄑ芍匾牧炀宋��！�
卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。但是，在普通法国家，立法机关一般从不主动干预历史上就属于普通法管辖的领域，没有成文法的历史传统和基础，而属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释�！�
卡多佐认为，如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的，那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外，作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理，“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则�！闭馐且桓龇ü偈紫扔Φ弊裱囊幌罨驹�。因为，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件�！薄八堑牧煊蚴侨绱酥�，以致于它们确定了法官工作开始的出发点�！敝挥性诿挥芯龆ㄐ缘南壤�，法官才必须为当前的诉讼人制作（fashion）法律，同时也就为其他人制作了法律。也就是只有在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已经最终唤起了公众的情感的时候，法官才能创新。之所以这样，是因为普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般�！�
然而，在卡多佐看来，司法过程在坚持遵循先例的前提下，同样也必须与社会现实相适应，由于遵循先例的原则为司法创造性的过程留下了制度上的空间，“一个原则本身的历史限度会限定其自身�！狈傻闹占蚴巧缁岣＠�，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。必须让社会福利来确定司法的路径。法官在填补法律空白的时候，社会学的方法将其重点放在了社会福利上。社会的价值成为法律的重要检验标准�？ǘ嘧羧衔�，法官不应当满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个司法结论，也不应当试图对由某种冲动甚至是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或者理性化，法官不能因为某种做法是为先例所规定，就放弃自己的社会责任。在遵循先例的情况下会明显不符合社会正义感和社会福利时，法官可以不受遵循先例的原则的约束。法官在注重法律效果的同时，还应当特别注重社会效果。在没有轻视逻辑推理在法律解释和法律适用过程中的作用的情况下，卡多佐认为，在司法过程中，对社会政策的考虑是十分重要的。法官在试图解释社会意识，并试图在法律中使之得以实现时，他实际上也是在帮助或者修改那种他所要求解释的意识�？ǘ嘧羧衔�，司法过程既包括着创造的因素也包括着发现的因素。法官必须对相互冲突的利益加以平衡，在两个或者两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。他坚决主张，法官必须在保持普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新。没有这种界限，就没有遵循先例原则的存在；没有创新，就没有法律的活力�！胺纱永匆膊皇枪潭ǖ模╥s），而是在流变的（about to be）�！狈ü僭谒痉ü讨�，在先例和传统的限制内进行的自由选择就打上了创造性的印记，每个法官其实都在他能力限度内进行立法，此时，法律就不是“发现”而是“制作”。 卡多佐认为，社会在不断地进步，法律就处在一个无尽的演变过程，在司法的过程中应当对法律进行修正。对已经接受的法律的修正经常构成例外而遭受批评，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是从一度的例外发展而来的，今天的例外就是明天的规则。法官对于法律修正的工作是渐进的�！�
那么法官是不是可以任意的“制作”法律或者说“立法”呢？答案是否定的�？ǘ嘧羧衔�，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或者信仰癖好作为一个生活规则强加给社会的话，就大错特错。法官在创新时，“必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势�！狈ü僖胫朗裁词焙蛞恢掷嬉丫肆硪恢掷�，就必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，就是从生活本身获取。逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确的行为标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量，所有这些，都有助于形成被称之为法律的规范体系。法官必须考虑社会的利益，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。当历史或者习惯是影响现成规则的推动力或者是主要推动力时，就应当与历史、习惯保持一致，而当逻辑、哲学是推动力时，就应当与逻辑、历史保持一致。法官有义务在他创新的权限度内、在法律与道德之间、在法律的戒律与理性和良心的戒律之间保持一种平衡关系，这就是以社会正义为重，而这种平衡又决不能以牺牲法律的一致性和确定性为代价。社会价值的“最后选择的原则”必须是“适合目的”的原则。这就是被称为司法性的立法，这种立法是由法官自己承担风险的立法�！�
卡多佐在通过对法律的哲学方法、历史、传统和社会学方法的考察后，认为 “司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了�！� 这就是卡多佐所阐释的司法过程的性质�！端痉ü痰男灾省芬皇槲执傻哪谠诿芴峁┝思际跣缘慕饩龇桨�。由于现代法律的内在矛盾在于法律实证主义的兴起而导致的法律与道德之争或者形式理性与实质理性之争，这样的争论对于司法实践来说无法诉诸形而上学的理论思辨，而是集中到疑难案件的法律解释这样的技术性问题上来�？ǘ嘧舻墓毕拙驮谟诜治隽朔ü僭谒痉ㄊ导腥绾瓮ü痉际踅饩稣庋奈侍�，如何根据时代的需要而在这二者之间徘徊，在法律的稳定性与发展之间保持平衡�？ǘ嘧舻墓鄣慵刑逑至嗣拦缁岱ㄑ傻睦砺酃鄣阍谑导械脑擞�。
卡多佐不愧是美国最伟大的法官之一（E·博登海默语），由于他对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分发挥其司法智慧和理论天赋，通过其司法实践和理论著述，推进了普通法与社会现实的结合，使得普通法的司法实践和普通法的基本理论实现了现代化。在美国这样一个从不崇拜权威的国度，许多法学家也不得不承认，正是由于其司法实践和理论创新，从而使得美国“静静悄悄地”完成了普通法的革命，实现了普通法适应了农业型社会向工业型社会的转化，实现了普通法的现代化。我国的法官面对卡多佐这部充满睿智的讲演，正如中译者苏力先生所说的“只要面对现实，充分运用我们的思维能力，即使是一位专门从事法律实务的法官。也同样可能——如果不是更有可能的话——获得真正有价值和有生命力的思想�！笔堑�，“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙�！笨ǘ嘧羧缡撬��！�
——原载《人民法院报》2005年12月27日
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