（2022）沪0117刑初368号
——上海市松江区人民法院 (2022-10-17)
（2022）沪0117刑初368号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报雍某某，男，1989年11月2日生，上海XX有限公司实际负责人，户籍所在地江苏省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于上海市第三看守所。
辩护人汪倩玉，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人自报扈某某，男，1986年2月20日生，上海XX有限公司法定代表人，户籍所在地山东省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人吴佳倩，上海孚邦律师事务所律师（由上海市松江区法律援助中心指派）。
被告人李某，女，1991年10月7日生，XX，中专文化，上海XX有限公司业务员，户籍所在地湖北省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人吴晓燕，上海小城律师事务所律师（由上海市松江区法律援助中心指派）。
被告人史某某，男，1995年9月2日生，上海XX有限公司业务员，户籍所在地辽宁省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人郭子媚，上海申如律师事务所律师。
被告人魏某某，女，1992年7月13日生，上海XX有限公司业务员，户籍所在地云南省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被取保候审。
辩护人熊万里，上海新松律师事务所律师（由上海市松江区法律援助中心指派）。
被告人陈某某，女，1997年7月1日生，上海XX有限公司人事，户籍所在地河南省。因本案于2021年11月17日被抓获，次日被取保候审。
辩护人赵妍芳，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉〔2022〕361号起诉书指控被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某犯诈骗罪，于2022年3月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭审理，2022年8月24日依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员应亦然出庭支持公诉，被告人雍某某及其辩护人汪倩玉、被告人扈某某及其辩护人吴佳倩、被告人李某及其辩护人吴晓燕、被告人史某某及其辩护人郭子媚、被告人魏某某及其辩护人熊万里、被告人陈某某及其辩护人赵妍芳到庭参加了诉讼。本案因疫情防控原因于2022年3月28日中止审理，于2022年8月24日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2021年8月起，被告人雍某某、扈某某与潘某某、潘某（另案处理）经预谋，共同出资在本区设立上海XX有限公司（以下简称“XX公司”），招募被告人陈某某担任人事、被告人李某、史某某、魏某某等人担任业务员，在网络上通过虚构“瑞银智能交易软件”（以下简称“瑞银软件”）盈利能力、在客户群做托、发送虚假盈利图等方式，诱骗被害人购买瑞银软件，后又谎称软件升级、旧版本无法继续使用、虚构风控软件功能，以销售瑞银软件年版及风控软件的方式进一步骗取被害人钱款。上述过程中，被告人雍某某负责运营管理、盯盘及技术问题处理，被告人扈某某负责指导业务员并直接发展被害人，被告人陈某某负责制作虚假盈利图及软件升级公告、在客户群做托、统计业绩等，共计诈骗谢某、宣某、丁某、杨某、朱某等5名被害人人民币228,506元（以下币种均为“人民币”）；被告人李某、史某某、魏某某负责根据话术发展被害人，其中，被告人李某参与诈骗宣某共95,954元，被告人史某某参与诈骗丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某参与诈骗杨某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某被公安人员抓获，后如实供述了犯罪事实。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人谢某、宣某、丁某、杨某、朱某的陈述及接受证据清单、微信账号、聊天记录、交易记录截图、销售合同等，证人纪某、武某的证言及辨认笔录、话术、软件截图、微信聊天记录截图、《事业部文件》、员工业绩表、企业信用信息公示报告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，公安机关出具的抓获经过、全国常住人口信息，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某的以往供述等，证明被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某的行为均已构成诈骗罪；被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应依法从轻或者减轻处罚；被告人雍某某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某到案后均如实供述自己的罪行且认罪认罚，均可依法从轻从宽处罚。据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款的规定，对被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某予以处罚。
被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某当庭对公诉机关指控的事实及罪名均没有意见，均当庭表示自愿认罪认罚。
被告人雍某某的辩护人对公诉机关指控被告人雍某某构成诈骗罪不持异议，就相应的量刑情节提出如下辩护意见：1、雍某某虽系主犯，但本案的两名主犯所起作用相当，赃款分配比例相同，可在同一刑期水平上量刑，无需特意区分；2、雍某某到案后具有坦白情节，从侦查阶段至庭审均表示自愿认罪认罚，可在从轻的基础上给与更大的从宽；3、雍某某愿意在家庭能力范围内由家属代为退出部分赃款；4、雍某某系离异，由其一人抚养8岁的儿子。综上，建议对被告人雍某某在有期徒刑4年3个月以下予以判处。
被告人扈某某的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，就量刑提出被告人具有坦白情节、认罪认罚、当庭表示愿意退赃等相应情节，建议对被告人扈某某从轻处罚。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，就量刑提出如下辩护意见：1、被告人系从犯；2、被告人具有坦白、认罪认罚情节；3、被告人系初某，法律意识较为淡薄，事发后深刻认识到自己的错误，并已退出违法所得，也愿意继续退赔弥补被害人的损失；4、被告人系离异，有孩子和年迈的父母需要其抚养。综上，建议对被告人李某减轻、从轻处罚，并建议适用缓刑。
被告人史某某的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，就量刑提出如下辩护意见：1、被告人无前科劣迹，系初某、偶犯；2、被告人具有如实供述情节，系从犯；3、被告人自愿签署认罪认罚具结书，积极退赔3万元，已经超过了其的违法所得，认罪态度较好。综上，建议对被告人做出最轻的处罚并宣告缓刑。
被告人魏某某的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，就量刑提出如下辩护意见：1、被告人的犯罪情节较轻微，被告人是应聘业务员入职，主要从事推销等，并不知道是去做诈骗，主观恶性较低；2、被告人仅是拿了公司提供的名单按照话术要求与客户沟通，只有一名客户，被告人只是做前期的客户筛选等，之后主要沟通都是由被告人雍某某在跟进，作用较��；3、被告人系初某，没有前科劣迹，又是单亲妈妈，需照顾9岁的女儿。综上，希望法庭对被告人魏某某从轻处理。
被告人陈某某的辩护人对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实均不持异议，并提出如下辩护意见：1、被告人庭前取得了相应被害人的谅解、有庭后退赔的意愿，希望结合该情节进一步对被告人从轻处罚；2、对被告人陈某某参与的金额应当具体分析其提供帮助的交易金额来认定犯罪金额（应是7万余元，而非22万余元），被告人和老板、业务员之间共同故意内容和共同犯罪行为的范围不完全一致，对公司诈骗的认知也与他人不同，仅在一定范围内成立共同犯罪，公司部分犯罪事实与陈某某无关，不能以陈某某是总额2%的计提方式来得出其应对总金额负责；3、其余被告人系从犯，对各自的金额负责，被告人陈某某和业务员一样，都是普通员工，只是基于工种不同而有不同的工资计提方式，且陈某某的作用力等于或小于业务员的作用力，是从犯中的帮助犯，对被害人而言，主要的对接对象也都是业务员，其的量刑不应比业务员过重；4、陈某某主观恶性较小，是违法性认知程度低下的无知犯罪，而非知法犯法，其虽系公司人事，但公司涉案人员无一人系其招来，其对公司的成立及架构形成没有起到任何帮助作用，对于公司招聘信息的刷新、虚假盈利图的制作（原始图片是公司老板等人提供的）、进内部群做托等事项，均是公司老板安排下从事的工作；5、陈某某系初某、偶犯，无前科劣迹，案发后认罪悔罪态度较好，取得被害人朱某、谢某、丁某的谅解并积极赔偿了被害人的相应损失，也明确表示愿意庭后再继续退赔。综上，希望能贯彻宽严相济的刑事司法政策，从人性、关怀角度出发，对被告人陈某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2021年8月起，被告人雍某某、扈某某与潘乐、潘某（另案处理）经预谋，共同出资在本区设立XX公司，招募被告人陈某某担任人事，被告人李某、史某某、魏某某等人担任业务员，在网络上通过虚构“瑞银软件”盈利能力、在客户群做托、发送虚假盈利图等方式，诱骗被害人购买瑞银软件，后又谎称软件升级、旧版本无法继续使用、虚构风控软件功能，以销售瑞银软件年版及风控软件的方式进一步骗取被害人钱款。上述过程中，被告人雍某某负责运营管理、盯盘及技术问题处理，被告人扈某某负责指导业务员并直接发展被害人，被告人陈某某负责制作虚假盈利图及软件升级公告、在客户群做托、统计业绩等，共计诈骗谢某、宣某、丁某、杨某、朱某等5名被害人人民币228,506元；被告人李某、史某某、魏某某负责根据话术发展被害人，其中，被告人李某参与诈骗宣某共95,954元，被告人史某某参与诈骗丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某参与诈骗杨某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某被公安人员抓获，后如实供述了犯罪事实。此外，被告人李某、史某某、魏某某已向公诉机关分别退缴钱款3万元、3万元、2万元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人谢某、宣某、丁某、杨某、朱某的陈述及接受证据清单、微信账号、聊天记录、交易记录截图、销售合同等证实，上述被害人或是接到自称是XX公司的销售电话、或是从他人处获知了瑞银软件的相应优势情况，后被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某等涉案人员通过制作虚假盈利图、建立虚假客户群（只有一个真实客户，其他都是“托”）、谎称通道升级、停用月版软件等方式，隐瞒代挂月版期间也需要人为盯盘干预的真相，诱骗被害人购买软件，从而骗取上述被害人的钱款。其中，被害人谢某被骗60,554元；宣某被骗95,954元；丁某被骗36,666元；杨某被骗31,666元；朱某被骗3,666元。此外相应的微信聊天记录亦能证实，被告人陈某某向客户宣传瑞银软件、当“托”骗客户自己收益较好，已安装风控以及发送的话术内容等情况。
2.证人纪某、武某（原系涉案公司的工作人员）的证言及辨认笔录、话术、软件截图、微信聊天记录截图、《事业部文件》、员工业绩表、企业信用信息公示报告证实，涉案公司的组织架构、运作模式、人员分工、被告人业绩等情况，具体如下：公司业务员根据被告人雍某某、扈某某提供的电话联系客户推销瑞银软件，客户可以试用三天，若满意则购买月版，月版由公司代挂，在客户购买月版瑞银一周内，就以升级通道、关闭月版瑞银为由，怂恿客户购买年版瑞银，同时陈某某在微信群内发送盈利图、购买记录等烘托气氛；若客户拒绝购买，则停用客户月版瑞银，且拒绝退款；客户安装年版炒汇亏损后，业务员再向客户推销风控软件，若客户感兴趣，则将客户交与雍某某具体对接；被告人雍某某系公司老板、股东，负责运营管理、提供话术、客户电话、代挂月版软件、安装年版软件、销售风控软件、盯盘、处理客诉、发放工资等；被告人扈某某系公司法人、股东，负责培训业务员、推销软件等；被告人李某、史某某、魏某某均系公司业务员，负责发展客户、推销软件；被告人陈某某系公司人事，负责招聘员工、在客户群当“托”、制作虚假盈利图、统计业务员业绩等。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片等材料证实，案发后，公安机关从被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某处扣押了涉案的手机、电脑机箱等物以及被告人李某、史某某、魏某某已分别退赃3万元、3万元、2万元。
4.公安机关出具的抓获经过证实，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某均系被公安人员抓获到案。
5.相关的身份资料证实，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某的身份情况。
上述证据均经庭审质证，内容真实有效，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某从到案至本院庭审的相应供述亦能与上述证据所证明的事实相印证，足以证实上述经审理查明的事实，故本院均予以确认。
关于被告人陈某某的辩护人就陈某某犯罪数额的认定所提出的辩护意见。经查，现有证据均能证实被告人陈某某在本案的共同犯罪中，负责在客户群里当“托”，冒充客户烘托气氛，参与业务员发给客户的盈利图、视频、文字等诈骗素材的制作，电话回访等，与其他涉案人员共同配合完成诈骗行为以及其系按照公司的全部业绩拿取提成等事实。据此，公诉机关提出被告人陈某某应对本案所有被害人的被骗金额228,506元负责，但可在量刑时根据其参与程度酌情予以考量的公诉意见，于法有据，本院予以采纳。
关于被告人陈某某及其辩护人提交的微信转账凭证2份、刑事谅解书3份等材料显示，被告人陈某某在审查起诉阶段分别向被害人谢某、朱某退赔1,200元、500元，并取得被害人谢某、朱某、丁某的谅解。公诉机关当庭对上述情况表示没有意见。据此，本院亦予以确认。
本院认为，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陈某某以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚。被告人雍某某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人扈某某、李某、史某某、陈某某、魏某某到案后均如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，均可以从轻从宽处罚。在本院审理期间，被告人雍某某当庭表示自愿认罪认罚；被告人雍某某、扈某某通过家属向本院分别退缴钱款2万元、1万元，被告人李某向本院退缴钱款3万元，被告人陈某某向本院退缴钱款3万元；被告人李某、史某某、魏某某、陈某某在审查起诉阶段亦有或退缴或退赔钱款的行为，故均可对上述被告人予以酌情从轻处罚。综上，根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中的相应作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人雍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年3月16日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人扈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年1月16日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、被告人魏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
六、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
七、被告人退缴在案的钱款人民币十七万元，按比例分别发还相应被害人。
八、被告人尚未退清的违法所得人民币五万六千八百零六元，继续予以追缴。
九、扣押的涉案手机、电脑机箱等物，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
人民陪审员 沈 琼
人民陪审员 梁鸣光
书 记 员 奚叶沁
二〇二二年十月十七日
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