（2021）沪0115刑初4438号
——上海市浦东新区人民法院 (2022-6-24)
（2021）沪0115刑初4438号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人徐鲁，男，1979年10月6日生，汉族，硕士研究生文化，上海天外望投资管理有限公司法定代表人,户籍地北京市西城区成方街32号，住江苏省南通市海门区海门街道海南新村507幢309室。因本案于2019年12月26日被上海市公安局浦东分局取保候审，2020年12月25日被上海市浦东新区人民检察院取保候审,2021年10月18日被本院取保候审。
辩护人周晓鸣，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2021]4013号起诉书指控被告人徐鲁犯虚开发票罪、挪用资金罪，于2021年10月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，于2021年10月29日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆明明出庭支持公诉，被告人徐鲁及其辩护人周晓鸣到庭参加诉讼。期间，因疫情防控需要，经本院决定，本案于2022年1月11日至2022年6月20日中止审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2018年12月，被告人徐鲁为逃避缴纳个人所得税，指使他人至税务机关以“建筑施工费”名义虚开上海增值税普通发票1张，金额人民币95万元，后交由上海天外望投资管理有限公司（以下简称上海天外望公司）入账使用。
2019年1月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币20万元，用于个人购买理财产品。
2019年8月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币60万元，用于个人实际控制的上海英广公司受让南通天外望天慧投资基金合伙企业股份。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、相关书证、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定，被告人徐鲁的行为已分别构成虚开发票罪、挪用资金罪，依法应予两罪并罚。被告人徐鲁就虚开发票罪具有坦白情节，就挪用资金罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。请求法院依法判处。
被告人徐鲁对指控的主要事实与罪名均无异议。辩护人对被告人徐鲁的行为构成虚开发票罪没有异议，但认为徐鲁的行为不构成挪用资金罪。
经审理查明，2018年12月，被告人徐鲁为逃避缴纳个人所得税，指使他人至税务机关以“建筑施工费”名义虚开上海增值税普通发票1张，金额人民币95万元，后交由上海天外望公司入账使用。
2019年1月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币20万元，用于个人购买理财产品。
2019年8月，被告人徐鲁利用担任上海天外望公司法定代表人，负责公司日常经营管理的职务便利，挪用公司备用金人民币60万元，用于个人实际控制的上海英广公司受让南通天外望天慧投资基金合伙企业股份。
2019年12月26日，被告人徐鲁经电话通知到案，到案后如实供述了挪用资金犯罪事实，但未如实供述虚开发票犯罪事实，后于审查起诉阶段如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：
1.证人赵佳磊的证言笔录，证实其系达�？毓杉庞邢薰驹惫�。达�？毓杉庞邢薰臼墙仗焱馔涛褡裳邢薰镜墓啥�，该公司全额投资上海天外望公司。徐鲁是江苏天外望商务咨询有限公司、上海天外望公司的法人和总经理。上海天外望公司在2018年12月向徐鲁个人银行账户支付了一笔金额为95万元的施工费，但该公司没有相关建筑施工的费用。
2.证人彭皓的证言笔录，证实其系上海天外望公司员工。徐鲁是上海天外望公司的总经理。徐鲁对上海天外望公司全面管理，包括财务上的支付业务款项、备用金的支取、发票的核报、工资的收入的发放等都是由徐审批。
3.证人徐波的证言笔录，证实2018年底，徐鲁电话联系其，称有95万元钱要从公司账户转出，该钱包括装修费、他个人购买供公司使用的轿车使用费用以及他的部分工资，让其帮忙开张发票。其便按照徐鲁要求找人代开了一张95万元的发票，受票方为上海天外望公司，名义为建筑施工费，这发票是没有真实业务的。其将发票给徐鲁后之后的事情就不清楚了。
4.营业执照、劳动合同，证实徐鲁是上海天外望公司的法定代表人。2015年11月1日至2020年10月30日，徐鲁担任上海天外望公司的执行董事、总经理，年薪60万元。
5.代开增值税普通发票缴纳税款申报单、增值税普通发票复印件、电子回单、记账凭证、工资单、银行流水、欠徐总工资余额统计表格、税务机关询问通知书、个人所得税扣缴申报表、完税证明、行政处罚事项告知书等，证实被告人徐鲁虚开发票的具体过程及金额。
6.上海天外望公司备用金和报销费用管理制度，证实备用金和报销费用是指差旅费、住宿费、市内交通费、业务招待费、通讯费、办公费及其他费用等。备用金是为保证公司业务需要而设。备用金借支程序：借款人因公出差应填写出差申请单，按规定程序批准后到财务部领取借款单并填制，出纳根据复核后的记账凭证，向借款人支付备用金。
7.投资款委托付款协议、转账记录、南通天外望天池投资基金合伙企业有限合伙协议、合伙人名录、缴款通知、基金认购确认书、江苏天外望与上海天外望换股分家初步方案及财务谅解备忘录、上海天外望公司记账凭证、相关发票等，证实被告人徐鲁利用职务便利挪用资金的具体过程及金额。
8.案发经过，证实被告人徐鲁的到案情况。
9.户籍资料，证实被告人徐鲁的个人身份信息。
10.被告人徐鲁的供述，证实其对上述犯罪事实曾供认在案。
关于辩护人对被告人徐鲁的行为不构成挪用资金罪的意见，经查，根据上海天外望公司备用金和报销费用管理制度规定，备用金和报销费用是指差旅费、住宿费、市内交通费、业务招待费、通讯费、办公费及其他费用等。备用金是为保证公司业务需要而设。而根据相关协议、转账记录，证实被告人徐鲁领取备用金后没有用于公司业务，而于当日将备用金用于个人购买理财产品或用于个人实际控制的公司受让相关合伙企业股份，故被告人徐鲁的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，辩护人的相关意见理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人徐鲁违反发票管理法规，虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人徐鲁身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人徐鲁在判决宣告前一人犯两罪，依法予以两罪并罚。被告人徐鲁犯罪后能自动投案，如实供述挪用资金犯罪事实，就挪用资金罪系自首，依法从轻处罚。被告人徐鲁能如实供述虚开发票犯罪事实，就虚开发票罪系坦白，依法从轻处罚。被告人徐鲁认罪认罚，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐鲁犯虚开发票罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人徐鲁回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王美玲
人民陪审员 陈立民
人民陪审员 郑伟国
书 记 员 袁炜丽
二〇二二年六月二十四日
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