（2022）沪0101刑初227号
——上海市黄浦区人民法院 (2022-7-28)
（2022）沪0101刑初227号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人丁某，女，1993年1月18日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，原上海XX医疗美容门诊部有限公司新媒体运营、大客户部经理，户籍在上海市静安区，暂住上海市嘉定区。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被取保候审。
辩护人武圣合，上海知谦律师事务所律师。
被告人王某1，女，1983年11月20日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，上海XX文化传播工作室、上海XX中心负责人，户籍在上海市普陀区，暂住上海市普陀区。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人王菲，上海知谦律师事务所律师。
被告人刘某，女，1993年6月10日出生于四川省成都市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，本科文化程度，原上海XX医疗美容门诊部有限公司网络咨询、网电咨询，户籍在四川省成都市金牛区，暂住上海市浦东新区。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人胡熙昊，上海市中广律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉〔2022〕201号起诉书指控被告人丁某、刘某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人王某1犯职务侵占罪，于2022年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员李晓玲出庭支持公诉，被告人丁某及其辩护人武圣合、被告人王某1及其辩护人王菲、被告人刘某及上海市黄浦区XX中心指派的辩护人胡熙昊到庭参加诉讼。期间，本案经上海市第二中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，2018年9月至2021年10月，被告人丁某在上海XX医疗美容门诊部（简称XX公司）先后任职新媒体运营、大客户部经理，具有代表公司与网红个人、公司洽谈合作并签约，与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务便利。2018年11月至2021年10月，被告人刘某在XX公司先后任职网络咨询、网电咨询岗位，具有为客户提供咨询预约服务以及录入、修改客户来源渠道等职权，且其于2021年3月起接替丁某负责与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务。
2018年10月，被告人丁某代表公司与被告人王某1洽谈合作并签约，由王某1及其名下的上海乐桃XX文化传播工作室（简称XX工作室）、上海XX中心（简称XX中心）负责为XX公司宣传、引流客户，并按照客户在XX公司实际消费金额的一定比例给予提成。XX公司与王某1合作期间，由王某1等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某、刘某等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某1及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务等，丁某、刘某具有维护客户以促进客户消费、登记客户来源渠道等职权。
一、职务侵占罪
2020年2月至2021年10月期间，被告人丁某与被告人王某1经共谋，利用丁某的上述职务便利，由其以XX公司名义与网红“疯一样的胖子”（简称“疯胖”）“靠靠团”洽谈合作并私自挂靠在王某1及其公司名下，XX公司在不知情的情况下按照与王某1约定的提成比例向王某1支付上述两名网红引流客户的提成费用。后王某1和丁某向上述两名网红支付较低比例的提成费用并获取差额人民币（下同）27万余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期间，被告人刘某、丁某、王某1经共谋，利用刘某的上述职务便利，通过伪造客户微信聊天记录等方式将其他来源的客户篡改至王某1名下，据此三人成功骗取公司提成费用6万余元，得款后三人按照事先约定比例分赃。
二、非国家工作人员受贿罪
2019年2月至2021年10月期间，被告人丁某、刘某利用在XX公司任职期间具有上述职务便利，为王某1及其名下的XX工作室、XX中心谋取利益，并分别收取王某1给予的好处费480余万元、30余万元。
2021年10月28日，民警电话联系被告人丁某，其自行前往上海市静安区XX路XX弄XX号XX室与民警碰面，后被传唤至黄浦分局接受调查。同日，民警在上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室将被告人王某1抓获到案。同日，民警在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室将被告人刘某抓获到案。到案后，王某1、丁某、刘某对上述犯罪事实基本供认不讳，三人通过家属退赔了职务侵占的全部赃款并取得被害单位XX公司谅解。
为证明上述事实,公诉人当庭宣读、出示了被害单位员工杨某的陈述；证人蒋某、童某、马某、王某2、沈某2、施某的证言；证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录；XX公司提供的营业执照、情况说明、职务说明、劳动合同及离职证明；被告人王某1、XX工作室、XX中心与XX公司的合作协议；XX公司提供的客户消费记录、相关微信聊天记录及证人张某、孙某出具的情况说明；XX公司提供的提成付款回单、渠道费用支付明细表、相关银行账户明细等及审计报告；XX公司提供的电子回单及情况说明；抓获经过；被告人丁某、王某1、刘某的供述等证据。
公诉机关据此认为，被告人丁某、王某1、刘某经共谋，利用丁某、刘某作为公司人员具有职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款之规定，构成职务侵占罪，应予刑事处罚。被告人丁某、刘某身为企业工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，分别达到数额巨大、数额较大，其行为均已触犯刑法第一百六十三条第一款、第十二条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪，应予刑事处罚。被告人丁某、刘某系一人犯数罪，根据刑法第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人丁某系自首，根据刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人王某1、刘某系坦白，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人王某1、刘某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人王某1判处执行有期徒刑十个月，并处罚金；被告人刘某决定执行有期徒刑一年，并处罚金。
被告人丁某庭审中对起诉指控的基本事实及定性均无异议，但认为其通过支付宝代王某1转账给郎某的20,488元，帮王某1代购包所获7,500元应从非国家工作人员受贿金额中扣除；其工作职责中没有客服内容；其愿退赔违法所得，孩子现未满1周岁，本人又怀孕，希望法院给其一次改过自新的机会。其辩护人除同意丁某的辩解外，还提出辩护意见如下：丁某所起作用仅是经办，而非决策；丁某引介王某1仅是工作之便，丁某提供的是分外兼职劳务，是兼职取酬行为。结合本案（1）除个人消费者被改渠道需返点使公司财物受损，符合职务侵占罪外，其他返点公司并没有财产受损。其中，“靠靠团”属于王某1合法客户、“疯胖”因未造成公司财产损失，故所涉279,783.03元均应从职务侵占罪中扣除。丁某利用职权，把“疯胖”挂靠在王某1名下结算返点，应定非国家工作人员受贿。（2）从合作内容、付出劳动看，丁某作为公司员工与王某1合作，帮助王某1管理三个微信号、代王某1向网红转推广费、防止公司飞单等，属于职务之外，分外之事，符合兼职取酬性质，不应入罪。其中丁某2021年2月-9月休产假离岗期间，王某1付给丁某的1,917,960元；丁某在岗期间，王某1渠道客户老带新消费，支付给丁某的1,183,929元，与丁某职务无关。另外，还有代王某1转账给郎某的20,488元，帮王某1代购包所获7,500元，四笔合计3,101,889元，应当从受贿金额中扣除。（3）丁某主动到案，如实供述涉案事实，符合自首规定，依法可以从轻、减轻处罚。（4）丁某主动退赔单位500,000元，取得公司谅解，可以酌情从轻处罚。（5）丁某的儿子尚在哺乳期，不适合羁押。综上，请求法庭对丁某减轻量刑，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。为证明上述观点，辩护人向本院提交了支付宝转账凭证、聊天记录等书证材料。
被告人王某1对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议。本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，被告人王某1表示自愿认罪。被告人王某1的辩护人对公诉机关所控事实及定性均无异议，还认为王某1犯罪情节较轻，主观恶性较��；王某1自愿认罪认罚，具有坦白情节，悔罪表现明显；王某1超额退赔389,642.83元，并已取得受害单位谅解，签订刑事和解协议。综上，希望法庭对其从轻处罚。为证明上述观点，辩护人向本院提交了刑事和解协议。
被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议。本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，被告人刘某表示自愿认罪。被告人刘某的辩护人对公诉机关所控事实及定性均无异议，还认为刘某到案后如实供述，可从轻处罚；刘某的主观恶性较��；刘某的犯罪情节较低，已退赔了1万元并获得谅解；刘某认罪认罚，没有前科劣迹。综上，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2018年9月至2021年10月，被告人丁某在XX公司先后任职新媒体运营、大客户部经理，具有代表公司与网红个人、公司洽谈合作并签约，与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务便利。2018年11月至2021年10月，被告人刘某在XX公司先后任职网络咨询、网电咨询岗位，具有为客户提供咨询预约服务以及录入、修改客户来源渠道等职权，且其于2021年3月起接替丁某负责与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务。
2018年10月，被告人丁某代表公司与被告人王某1洽谈合作并签约，由王某1及其名下的XX工作室、XX中心负责为XX公司宣传、引流客户，并按照客户在XX公司实际消费金额的一定比例给予提成。XX公司与王某1合作期间，由王某1等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某、刘某等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某1及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务等，丁某、刘某具有维护客户以促进客户消费、登记客户来源渠道等职权。
一、职务侵占罪
2020年2月至2021年10月期间，被告人丁某与被告人王某1经共谋，利用丁某的上述职务便利，由其以XX公司名义与网红“疯胖”“靠靠团”洽谈合作并私自挂靠在王某1及其公司名下，XX公司在不知情的情况下按照与王某1约定的提成比例向王某1支付上述两名网红引流客户的提成费用。后王某1和丁某向上述两名网红支付较低比例的提成费用并获取差额27万余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期间，被告人刘某、丁某、王某1经共谋，利用刘某的上述职务便利，通过伪造客户微信聊天记录等方式将其他来源的客户篡改至王某1名下，据此三人成功骗取公司提成费用6万余元，得款后三人按照事先约定比例分赃。
二、非国家工作人员受贿罪
2019年2月至2021年10月期间，被告人丁某、刘某利用在XX公司任职期间具有上述职务便利，为王某1及其名下的XX工作室、XX中心谋取利益，并分别收取王某1给予的好处费480余万元、30余万元。
2021年10月28日，民警电话联系被告人丁某，其自行前往上海市静安区XX路XX弄XX号XX室与民警碰面，后被传唤至黄浦分局接受调查。同日，民警在上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室将被告人王某1抓获到案。同日，民警在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室将被告人刘某抓获到案。到案后，王某1、丁某、刘某对上述犯罪事实基本供认不讳，三人通过家属退赔了职务侵占的全部赃款并取得被害单位XX公司谅解。
此外，本案审理期间，丁某在其家属的帮助下退缴了4,838,114.29元。
认定上述事实的证据有：
1、被害单位员工杨某的陈述证实，XX公司大客户部经理丁某负责对接网红资源、与网红对账等职责；网电部经理刘某负责将客户资料录入系统、在丁某怀孕后负责对接网红资源等职责；王某1的三个微信号是以XX公司客服号命名，且一直由公司派员工负责运营；公司核查发现有部分客户不是王某1引流而被篡改为其引流，致使公司向王某1多支付提成费用，丁某、刘某有重大犯罪嫌疑等情况。
2、证人蒋某、童某、马某、王某2、沈某2、施某的证言证实，其本人未通过王某1引流至XX公司消费等情况。
3、证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录证实，丁某作为XX公司的运营身份引入网红“疯胖”“靠靠团”为公司引流客户，由丁某通过转账方式与其结算引流费用等情况。
4、XX公司提供的营业执照、情况说明、职务说明、劳动合同及离职证明等证实，公司的注册地、经营地均在本市黄浦区；刘某及丁某的职权范围,其中丁某负责寻找合作方并签约、结算提成，刘某负责维护客户关系，二人均有自行或者要求导医录入、修改客户来源的权限；刘某接手大客户经理工作后负责结算提成等情况。
5、被告人王某1、XX工作室、XX中心与XX公司的合作协议等证实，王某1与XX公司之间业务往来情况。
6、XX公司提供的客户消费记录、相关微信聊天记录及证人张某、孙某出具的情况说明等证实，王某1、刘某伙同丁某伪造聊天记录，篡改客户来源为王某1等情况。
7、XX公司提供的提成付款回单、渠道费用支付明细表、相关银行账户明细等及审计报告、丁某提供的支付宝转账凭证、聊天记录等证据证实，王某1、丁某通过篡改客户来源及将其他网红挂靠王某1名下赚取提成差价等方式侵占公司钱款349,468.03元，其中刘某参与篡改客户来源而侵占公司钱款69,685.00元；丁某收取王某1支付的回扣为4,838,114.29元；刘某收取王某1支付的回扣为301,661.3元。
8、XX公司提供的电子回单及情况说明、刑事和解协议等证据证实，三名被告人退赔全部的职务侵占赃款，公司表示谅解等情况。
9、抓获经过证实，三名被告人到案情况。
10、被告人丁某的供述和辩解，王某1、刘某的相关供述。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人丁某、王某1、刘某经共谋，利用丁某、刘某作为公司工作人员具有职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予刑事处罚。被告人丁某、刘某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中被告人丁某受贿数额巨大，被告人刘某受贿数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人丁某、刘某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人王某1犯职务侵占罪的罪名成立。三名被告人共同故意实施职务侵占犯罪行为，系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。被告人丁某、刘某均系一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人丁某系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王某1、刘某能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；同时，三名被告人在家属帮助下已退缴全部职务侵占赃款并取得被害单位XX公司谅解，被告人丁某在家属帮助下还退缴了全部受贿赃款，均可酌情从轻处罚，且可对丁某适用缓刑。被告人王某1、刘某认罪认罚，均可以从宽处理。公诉机关有关王某1、刘某的量刑建议适当。各辩护人据此提出的相关辩护意见，经查，与事实相符，于法有据，予以采纳。
关于丁某及其辩护人认为，丁某通过支付宝代王某1转账给郎某的20,488元，帮王某1代购包所获7,500元应从非国家工作人员受贿金额中扣除的辩解、辩护意见，经查属实，应予采信。
关于丁某认为其并无客服职责，其辩护人认为丁某所起作用仅是经办，而非决策；丁某引介王某1仅是工作之便，丁某提供的是分外兼职劳务，是兼职取酬行为。丁某休产假离岗期间，王某1付给丁某的1,917,960元；丁某在岗期间，王某1渠道客户老带新消费，支付给丁某的1,183,929元，与丁某职务无关，均应当从受贿金额中扣除的辩解、辩护意见，经查，被告单位员工杨某的陈述、职务说明、劳动合同及离职证明及被告人王某1、刘某的供述等证实，XX公司与王某1合作期间，由王某1等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某、刘某等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某1及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务、维护客户关系、核对引流客户消费的金额等数据，防止飞单等；丁某在休假期间之所以持续收到的贿赂款是基于二人在合作之初的约定，是前期受贿行为的延续。故此相关辩解、辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采信。
关于丁某的辩护人认为，“靠靠团”属于王某1合法客户、“疯胖”因未造成公司财产损失，故所涉279,783.03元均应从职务侵占罪中扣除；丁某利用职权，把“疯胖”挂靠在王某1名下结算返点，应定非国家工作人员受贿的辩护意见。经查，被害单位员工杨某的陈述，证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录等证实，XX公司并未授权丁某将自行发展的网红挂在王某1名下；丁某作为XX公司的运营身份引入网红“疯胖”“靠靠团”为公司引流客户，由丁某通过转账方式与其结算引流费用，XX公司因为丁某通过欺瞒方式，非法占有当中差价的行为遭受了实际的经济损失。故此辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采信。
据此，根据三名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪认罚情况，结合辩护人的其他辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人丁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币九万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年8月27日止。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年10月27日止。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
四、不足部分的违法所得，应予继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙明德
审 判 员 邱纯杰
审 判 员 卜熙文
书 记 员 顾慧君
二〇二二年七月二十八日
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