（2022）沪03刑终34号
——上海市第三中级人民法院 (2022-7-28)
（2022）沪03刑终34号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，男，1978年5月20日生，XX，大学文化程度，系东莞市XX新材料科技有限公司实际控制人，住广东省东莞市。因本案于2021年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2022年7月28日被取保候审。
辩护人杨超平，上海权典律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人王某1犯假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪一案，于2022年1月26日作出（2021）沪0115刑初3647号刑事判决。原审被告人王某1不服，提出上诉。本院于2022年3月16日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员孙秀丽出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人杨超平到庭参加诉讼。其间，因受新型冠状病毒感染肺炎疫情的影响，致使案件在较长的时间内无法继续审理，本院裁定中止审理，后于2022年7月20日因中止审理的情形消失，裁定恢复审理。现已审理终结。
原判根据相关商标注册证、商标续展注册证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、授权委托书、营业执照、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、搜查笔录、扣押商品及扣押现场照片、鉴定书、说明函、价格证明、同案关系人王某1、王某2、王某3、胡某等人的证言、微信聊天记录、审计报告、假冒商品确认销售明细、户籍资料、案发经过等证据，认定“DEVCON”“PLEXUS”“DOWSIL”“DOWCORNING”“Dow”均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，核定使用商品为第1类：粘合剂、工业用粘合剂、工业用化学品等，第4类：金属活动部位和塑料表面用润滑剂、润滑油和润滑脂等，且均在有效期内。
2020年5月至案发，被告人王某1伙同他人未经上述注册商标所有人许可，购买未贴标的工业胶水、润滑剂等商品，委托他人印刷上述注册商标标识，组织员工进行贴标、打印生产日期，后通过其控制的网店销售。经审计，被告人王某1通过其网店对外销售上述假冒注册商标的商品共计人民币18万余元（以下币种均为人民币）。
2021年3月25日，被告人王某1在广东省东莞市XX镇XX路XX广场XX楼XX楼XX办公室被公安人员抓获，到案后供述了上述主要犯罪事实。公安人员在其办公室、仓库当场查获待销售的上述注册商标的商品货值金额7万余元，待附着的上述注册商标标识5万余件，不带注册商标标识的润滑油、工业胶水等物品若干。
原判认为，被告人王某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。本案中，在案证据只能证明扣押的涉案注册商标标识用于制造涉案假冒注册商标的商品，并不单独对外进行销售。被告人王某1系基于假冒涉案注册商标的商品的目的，而非法制造相关注册商标标识，该行为是手段行为，两者构成牵连犯，应从一重罪即假冒注册商标罪处罚，扣押的涉案注册商标标识酌情予以考量。被告人王某1认罪认罚，如实供述罪行，依法从宽处理。审理中，被告人王某1退缴违法所得4万元，预缴罚金5万元，酌情从轻处罚。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款、第九条第（一）项、第（三）项、第十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人王某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十五万元（已缴纳五万元）；二、退缴的违法所得依法予以没收，未退缴的违法所得依法予以追缴；三、扣押的假冒涉案注册商标的商品、商标标识、作案工具予以没收和销毁。
王某1上诉提出，其在一审判决后与权利人达成了谅解，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
王某1的辩护人提出如下辩护意见：1．一审宣判后王某1家属就赔偿问题与权利人依工聚合工业（吴江）有限公司协商，双方就赔偿问题达成一致方案，家属代表上诉人王某1赔偿权利人60万元，权利人依工聚合工业（吴江）有限公司出具了谅解书，本案受损的主要社会关系得到了修复。2．王某1自愿认罪认罚并积极赔偿权利人损失，在原审宣判前自愿预缴罚金5万元，二审审理期间又缴纳剩余罚金10万元，认罪悔罪态度好，可以从轻处罚。3．王某1系民营企业主，从服务“六稳”“六�！苯嵌瘸龇�，本案对王某1是否适用缓刑，直接关系到企业的生死存亡及企业员工的就业等问题。综上，请求二审法院对王某1依法改判，适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人王某1假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，王某1在一审宣判后积极赔偿权利人损失，取得了权利人的谅解；二审期间积极缴纳罚金，进一步表明其认罪悔罪态度，可以酌情从轻处罚，建议二审法院依法改判缓刑。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
另查明，2022年1月29日，王某1在家属的帮助下赔偿权利人依工聚合工业（吴江）有限公司60万元，1月30日依工聚合工业（吴江）有限公司出具谅解书对王某1的犯罪行为予以谅解。本院审理期间，王某1通过家属向本院缴纳罚金10万元。上述事实有辩护人提交的经庭审质证的转账记录查询、谅解书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。王某1到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。王某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。一审审理中，王某1退缴违法所得4万元，预缴罚金5万元，酌情从轻处罚。一审判决后王某1积极赔偿权利人损失，取得权利人谅解，在二审期间又缴纳罚金10万元，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。综合王某1的犯罪情节及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。故王某1及其辩护人提出要求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第三分院的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第十条之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115刑初3647号刑事判决的第二、三项，即“退缴的违法所得依法予以没收，未退缴的违法所得依法予以追缴；扣押的假冒涉案注册商标的商品、商标标识、作案工具予以没收和销毁”。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115刑初3647号刑事判决的第一项，即“被告人王某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十五万元（已缴纳五万元）”。
三、上诉人（原审被告人）王某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
王某1回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹芬芳
审 判 员 夏晓虹
审 判 员 杨 坤
宋典 书记员
二〇二二年七月二十八日
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