（2021）沪0101刑初605号
——上海市黄浦区人民法院 (2021-12-29)
（2021）沪0101刑初605号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人樊殿华，女，1987年10月12日出生于浙江省长兴县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，硕士研究生文化，深圳B有限公司法定代表人兼公司CEO、上海A有限公司原副总裁，户籍所在地本市黄浦区，住本市黄浦区；因本案于2021年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人沙云飞，德恒上海律师事务所律师。
辩护人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。
被告人吴某，男，1984年3月3日出生于湖北省红安县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大学文化，上海A有限公司法定代表人兼公司总裁，户籍所在地本市黄浦区，住本市黄浦区；因本案于2021年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人张宁，德恒上海律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉〔2021〕603号起诉书指控被告人樊殿华、吴某犯非法经营罪，于2021年8月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院依法组成合议庭，审理过程中，因有不适宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陆俊出庭支持公诉，被告人樊殿华及其辩护人沙云飞、吴丹萍，被告人吴某及其辩护人张宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：
上海A有限公司（以下简称“A公司”）成立于2013年5月，公司经营地为本区XX路XX号XX号楼XX层、XX层、5层部分区域，经营范围为信息科技、计算机科技、商务咨询等。被告人吴某系A公司法定代表人兼公司总裁，被告人樊殿华为A公司原副总裁。2016年下半年起，在吴某的主持下，A公司在互联网以及移动客户端推出“选股宝”业务，由吴某妻子，时为A公司副总裁的樊殿华带领团队，具体负责“选股宝”业务的运作开展。2017年5月起，“选股宝”推出大V栏目，由公司与第三人签订合作协议，邀请对方入驻“选股宝”平台，在未经批准的情况下，在“选股宝”大V版块发布各类关于证券股票市场及个股的分析预测，提供具体股票的买卖操作建议等文章内容，从而进行非法证券咨询业务。用户注册后，通过充值方式购买阅读大V版块内容的权限。2019年6月，深圳B有限公司（以下简称“B公司”）注册设立，公司经营地为本区XX路XX号XX号楼203、204，经营范围为技术咨询、市场营销策划等。被告人樊殿华为B公司法定代表人兼CEO。B公司设立后，“选股宝”业务全部划转至B公司经营，并在樊殿华的主持下，继续以上述方式开展大V栏目业务，非法从事证券投资咨询活动。
本案因中国证券监督管理委员会上海XX局向公安机关举报而案发。2021年4月21日，公安机关在樊殿华、吴某住处将2人抓获。到案后，被告人樊殿华、吴某如实供述了相关犯罪事实。经审计，在2017年5月至2021年4月期间，“选股宝”大V栏目接受用户充值金额人民币7500余万元（以下币种同）。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用户在A公司“选股宝”大V栏目充值金额2200万余元；2019年6月26日至2021年4月23日，用户在B公司“选股宝”大V栏目充值金额5300万余元。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读或出示了A公司、B公司工商资料，房屋租赁协议，公安机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子数据检验工作记录，“选股宝”商业计划书、选股宝第三方内容运营合作合同、金融信息服务协议，证人严某1、薛某、秦某、谢某、沈某、陈某1、龚某、陈某2、陈某3、汤某、周某、韩某、严某2、张某、陆某、陈某4、杨某、朱某等人的书面证言，A公司、B公司出具的证明，微信聊天记录，公安机关制作的调取证据通知书、现场勘查工作记录，“选股宝”后台数据，大V版块发布的文章，网页截图，A公司、B公司相关银行账户明细，中国XX协会《关于秦某等132人相关信息的复函》、中国证券监督管理委员会上海XX局《关于对上海A有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函》，上海XX事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》，中国证券监督管理委员会上海XX局《关于移送上海A有限公司涉嫌非法经营罪相关线索的函》、举报信息、上海市公安局黄浦分局出具的抓获经过，户籍资料，被告人樊殿华、吴某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人樊殿华作为原上海A有限公司和深圳B有限公司直接负责的主管人员，被告人吴某作为上海A有限公司直接负责的主管人员，在单位经营活动中，未经批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，2人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第一款第三项，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人樊殿华、吴某到案后，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人樊殿华、吴某认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。公诉机关建议对被告人樊殿华判处有期徒刑2年6个月至3年，并处罚金，对被告人吴某判处有期徒刑1年6个月至2年，并处罚金。
被告人樊殿华、吴某对指控事实、证据、罪名及量刑建议等均没有异议，且被告人已签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。庭审中，本院在告知2名被告人本案可能存在认定为情节特别严重，需判处5年以上有期徒刑、并处罚金或者没收财产的情形后，2名被告人仍表示认罪，并愿意接受处罚。
樊殿华的辩护人对本案的事实、罪名亦无异议，提出的辩护意见是：樊殿华主动对“选股宝”大V栏目进行自查整改、组织合规培训，增配人员进行审核等，主观恶性较��；案发后，樊殿华主动要求公司做好客户退费工作；A公司和B公司大部分业务合法合规，涉嫌违法的业务营收占公司总营收比例较小，从�；っ裼笠导爸肮とㄒ娼嵌瘸龇�，建议对樊殿华从宽处理；樊殿华系家中独女，双亲年迈且父亲患病，需樊殿华照顾。综上，辩护人希望法庭考虑上述情形及樊殿华有坦白情节、能认罪认罚，在认定本案属非法经营情节严重的基础上，对樊殿华宣告缓刑。
吴某的辩护人对本案的事实、罪名没有异议，提出的辩护意见是：吴某负责的A公司主营业务合规，且具有一定影响力，涉嫌违法的业务收入占公司总营收比例低，若对吴某适用重刑，会对公司主营的业务及公司员工造成重大影响；吴某负单位犯罪的管理者责任；吴某系在向相关人员咨询后方才开展本案涉案的业务，主观恶性较低；公司并不直接发布涉案的荐股等内容，系对大V栏目监管失察；A公司案发后也积极参与向“选股宝”客户退赔；本案是否属于情节特别严重应综合评定，不能仅凭非法经营额来认定，辩护人认同公诉机关关于本案系情节严重的意见。综上，辩护人建议法庭考虑吴某能认罪认罚、到案后如实供述、此次系初犯及前述情形等，对吴某从轻处罚，在公诉机关量刑建议幅度内作出处罚，并适用缓刑。
经审理查明：A公司成立于2013年5月，公司经营地为本区XX路XX号XX号楼XX层、XX层及5层部分区域，经营范围为信息科技、计算机科技、商务咨询等，被告人吴某系A公司法定代表人兼公司总裁，被告人樊殿华为A公司原副总裁。2019年6月，B公司注册设立，公司经营地为本区XX路XX号XX号楼203、204，经营范围为技术咨询、市场营销策划等，被告人樊殿华为B公司法定代表人兼CEO。2家公司均不属于依法设立的证券交易所、证券公司或证券投资咨询公司，依法不得组织证券交易或经营证券业务。
2016年下半年起，在被告人吴某的主持下，A公司在互联网以及移动客户端推出“选股宝”业务，由时为A公司副总裁的被告人樊殿华带领团队，具体负责“选股宝”业务的运作开展。2017年5月起，“选股宝”推出大V栏目，由公司与第三人签订合作协议，邀请对方入驻“选股宝”平台，在未经批准的情况下，在“选股宝”大V版块发布各类关于证券股票市场及个股的分析预测，提供具体股票的买卖操作建议等文章内容，从而进行非法证券咨询业务。用户注册后，通过订阅充值方式购买阅读大V版块内容的权限等。
2019年6月B公司设立后，A公司“选股宝”业务被全部划转至B公司经营，并在被告人樊殿华的主持下，继续以前述方式开展大V栏目业务，非法从事证券投资咨询活动。
本案因中国证券监督管理委员会上海XX局向公安机关移送涉嫌犯罪线索而案发。2021年4月21日，公安机关在被告人樊殿华、吴某住处将2人抓获。到案后，被告人樊殿华、吴某如实供述了前述作案事实。
经审计，在2017年5月至2021年4月期间，“选股宝”大V栏目接受用户充值金额7500余万元。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用户在A公司“选股宝”大V栏目充值金额2200余万元；2019年6月26日至2021年4月23日，用户在B公司“选股宝”大V栏目充值金额5300余万元。
上述事实，有下列经庭审质证、确认的证据证实：
1.A公司、B公司工商资料、房屋租赁协议及中国证券监督管理委员会上海XX局《关于对上海A有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函》证实，A公司、B公司的成立时间、经营范围、法定代表人、股东、实际办公地等情况，2家公司均不属于依法设立的证券交易所、证券公司或证券投资咨询公司，不具有从事证券投资咨询业务的资格。
2.证人严某1、薛某、秦某、谢某、沈某、陈某1、龚某、陈某2、陈某3、汤某、周某、韩某、严某2、张某等人的书面证言，A公司、B公司出具的证明，相关微信聊天记录等证实，A公司和B公司的组织架构，被告人吴某、樊殿华在A公司或B公司中的地位、作用，“选股宝”业务在2家公司成立、发展、划转、运营情况以及“选股宝”与大V的合作情况等。
3.证人陆某、陈某4、杨某、朱某等人的书面证言证实，“选股宝”产品涉及对证券市场的分析预测、个股的推荐等内容，用户在“选股宝”注册充值后，方能浏览相关内容，在浏览后进行投资决策的情况。
4.公安机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、电子数据检验工作记录、现场勘查工作记录，“选股宝”商业计划书、选股宝第三方内容运营合作合同、金融信息服务协议、“选股宝”后台数据、大V版块发布的文章及网页截图，A公司、B公司相关银行账户明细等证实：“选股宝”产品的内容、市场定位及各栏目的收费状况，其中部分收费服务涉及证券投资咨询等内容。
5.中国XX协会《关于秦某等132人相关信息的复函》、中国证券监督管理委员会上海XX局《关于对上海A有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函》证实，A公司、B公司在未取得证券投资咨询业务许可的情况下，利用“选股宝”平台面向社会公众有偿提供产品或服务，相关内容涉及证券投资分析、预测或建议。
6．上海XX事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》证实，A公司、B公司“选股宝”产品的用户订阅大V文章充值情况，其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用户充值金额22057771.28元，2019年6月26日至2021年4月23日，用户充值金额53459215.64元。
7.中国证券监督管理委员会上海XX局《关于移送上海A有限公司涉嫌非法经营罪相关线索的函》、相关举报信息、上海市公安局黄浦分局出具的《抓获经过》、户籍资料等证实，本案的案发经过、2名被告人的到案及身份情况等。
8.被告人樊殿华、吴某的多次供述，2名被告人对上述事实供认不讳。
本院认为，被告人樊殿华作为原上海A有限公司及深圳B有限公司直接负责的主管人员，被告人吴某作为上海A有限公司直接负责的主管人员，在单位经营活动中，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其中，被告人樊殿华情节特别严重，被告人吴某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人樊殿华、吴某到案后能如实供述自己的罪行，对其均可以从轻处罚。辩护人就此所作辩护意见，予以采纳。综合考虑本案两名被告人非法经营的数额、参与时间、涉众人数及社会影响等因素，本院认定被告人樊殿华属非法经营情节特别严重，被告人吴某属非法经营情节严重，并对公诉机关的建议量刑作相应调整，对两名被告人均不宜适用缓刑，故辩护人该节辩护意见，不予采纳。两名被告人当庭认罪并愿意接受处罚，均可酌情从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人樊殿华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2026年4月20日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2024年1月20日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴明峰
审 判 员 袁伟民
人民陪审员 陈 瑛
书 记 员 朱 晗
二〇二一年十二月二十九日
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