（2021）沪0116刑初1095号
——上海市金山区人民法院(2021-12-30)
（2021）沪0116刑初1095号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人王某某（自报），男，1993年12月28日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，高中文化，住山东省济宁市任城区；因本案于2021年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人王伟，山东恒正律师事务所律师。
辩护人王志刚，山东开正律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕1051号起诉书指控被告人王某某犯诈骗罪，于2021年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员胡蝶出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人王伟、王志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2020年5月起，被告人王某某担任山东A有限公司（以下简称A公司）负责人，同年8月成为该公司法定代表人。在王某某任职期间，伙同他人为骗取钱款，安排工作人员在不具备专业知识前提下，谎称可以帮助解决个人情感问题，采用包装虚假身份、诱导下单等方式骗取被害人信任，在被害人下单后，介绍至服务部，后续服务部人员以延长服务周期、第三方介入、分离引导等名义再次骗取被害人钱款共计人民币（以下币种相同）200余万元。
2021年6月3日，被告人王某某自动投案，到案后未能如实供述全部犯罪事实，后于逮捕后的侦查阶段作了交代。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人徐某、谢某、贺某、茹某、王某等人的陈述、自述书、聊天记录、转账信息等，同案犯孙某、刘某2、刘某3、李某、张某、陈某的供述及相关工作手机截图，公安机关出具的侦破经过、情况说明、户籍信息，被告人王某某在侦查、审查起诉阶段所作的供述。公诉机关据此认为，王某某以非法占有为目的，伙同他人通过电信网络骗取被害人钱款，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；王某某系主犯，且系坦白。
被告人王某某对起诉指控的基本事实无异议，表示认罪认罚，但辩称其是在公司老板刘某1安排下担任法定代表人及负责人，主要负责分析部，与服务部负责人虽在职务上属上下级关系，但并不负责日常管理。
被告人王某某的辩护人除了同意王某某的辩解外，还提出：1、王某某的行为综合评判构成诈骗罪，但其中的部分行为存在民事欺诈的可能；2、王某某虽系公司法定代表人，但主要负责分析部，不负责服务部的业务，收入来自工资及分析部收费提成，故服务部“咨询师”所涉犯罪数额不应计入王某某的犯罪总额中；本案被害人报案材料中部分系以自述形式提交，缺少转账凭证等其它证据印证，且自述材料高度雷同，客观性存疑，应以转账凭证确认的实际支付数额来确定被告人的犯罪金额；3、王某某自动投案，在第一次讯问中就身份情况、公司职务、运营模式等基本事实作了供述，应认定为自首；4、王某某认罪认罚，家属有积极退赔的意愿，结合初犯、偶犯等情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2019年以来，刘某1（另案处理）先后成立山B有限公司、A公司、山东C有限公司等多家公司，公司设立分析部、服务部、客户投诉中心等部门，被告人王某某经刘某1邀请入职公司，2020年5月起任公司负责人。在王某某任职期间，伙同他人招募不具备相应专业知识与能力的员工，包装成情感专家，以公司培训或以老带新的方式传授“话术”，通过网络发布广告吸引被害人，先由员工以“分析师”的名义谎称公司具有专业团队和业务能力能够帮助被害人解决情感问题，许诺服务期限内可高概率挽回被害人的情感，在获取被害人信任后以服务费的名义收取费用。之后，再将被害人诱导至服务部，由员工以“咨询师”名义进行在线聊天，“咨询师”再次以提高挽回率等为由，推出公司未实际开展亦无能力开展的相关业务，如通过第三方技术部门对客户需要挽回对象的微信等交友软件进行技术植入，了解挽回对象的相关动态；通过虚拟人物与挽回对象的现男友或现女友联系，勾引该第三方，实现被害人欲挽回对象与第三人分手；或以各种理由要求被害人延长服务期限，诱导被害人继续签约付款。王某某任负责人期间，担任“分析师”“咨询师”的公司员工孙某、刘某2、刘某3、张某、李某、陈某（均另案外理）等人，以情感专家的名义采用上述方式骗取徐某、谢某、贺某、茹某、王某等300余名被害人钱款共计200余万元。
2021年6月3日，被告人王某某自动投案，到案后第一次讯问中未能如实供述全部犯罪事实，后在侦查阶段作了交代，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。
审理过程中，被告人王某某通过家属向本院退缴了赃款30万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人徐某、谢某、贺某、王某等人的陈述、自述书及聊天记录、转账信息等证明，被害人因情感问题通过网上广告与A公司等公司取得联系，公司工作人员以“某某老师”“某某导师”等名义了解情感问题后，声某2公司会按照个人情况制定情感方案，按公司方案可以帮助解决感情问题，实现情感、婚姻修复，介绍的导师有多种头衔，如“情感导师”“高级婚姻家庭指导师”“意象对话心理咨询师”等。被害人付费后被推荐给专属的“情感咨询导师”，并被加入包含“咨询师”“分析师”等多名人员的服务群�！白裳Α苯鍪峭ü缁�、微信等进行一些语音聊天，并发一些网上可见的情感分析文章，期间向被害人提出“分离小三”“三方技术介入”“双向指导”“延长咨询期限”等升级服务，部分被害人选择升级服务并再次付费。后因服务期限届满，被害人发现所谓“情感挽回服务”对情感、婚姻均无帮助，怀疑受骗而停止延长服务。提交的聊天记录证明了部分被害人与公司工作人员的聊天过程，工作人员声称可以实现挽回目的，公司还有技术介入手段，提交的转账信息证明各被害人被骗的金额。
接受升级服务的被害人还证明，“咨询师”向相关被害人宣称，“分离小三”是公司通过虚拟一个人物与客户需要挽回对象的男朋友或女朋友联系，勾引第三人，通过这种方式实现挽回对象与第三人的分手；“三方技术介入”是指公司通过第三方技术、大数据分析等，对挽回对象的通讯设备进行植入，介入挽回对象的微信等社交软件，观察挽回对象的现状及动态。后经被害人核实，上述升级服务均没有实施。
2、同案犯孙某的供述及工作手机聊天截图证明，2019年11月，孙某进入公司担任“分析师”，2020年5月成为队长，业务开展由公司提供“话术”和老员工带教。王某某是公司总经理及实际经营者，幕后老板是刘某1，队长是按全队的业绩提成。公司开展的业务主要面向出现分手、离婚等情感问题的客户，“分析师”通过电话、微信等方式与客户进行沟通，按照公司的“话术”让客户认为自己不可能挽回，依靠公司专业能力，按公司要求才能有80%以上的概率挽回情感；获取客户信任后，诱导客户下单�？突┰几犊詈�，推荐给服务部，由服务部安排“咨询师”，“咨询师”在聊天过程中推出升级服务。公司会为每名客户建聊天群，里面有“分析师”“咨询师”以及王某某、李某等，李某、王某某对于“咨询师”所做的事情，均是知晓的。
3、同案犯刘某2的供述及工作手机聊天截图证明，2019年9月，刘某2进入公司担任“分析师”，2020年下半年成为队长，公司没有正规培训，通过看资料和向老员工请教交流熟悉业务，公司负责人是王某某，队长是按全队的业绩进行提成�！胺治鍪Α碧∏楦杏形侍獾目突Х从λ咔蟛⒔蟹治�，收取费用后把客户推送给服务部，服务部接单后进行基础服务和“二次开发”，让客户再付费。刘某2与客户的交流沟通中，是以正常人的思维去安慰客户，引导购买服务；客户交钱后，转给“二次开发”的人员。因客户投诉公司骗钱，投诉多会影响公司业绩，所以公司变更过名称。
4、同案犯刘某3的供述及工作手机聊天截图证明，2020年4月，刘某3入职公司担任“分析师”，队长是孙某。入职后有“话术”培训，还邀请心理咨询师教授两性经营之道，“话术”中有公司虚构的成功挽回案例。工作内容是队长孙某推送客户给“分析师”，“分析师”按“话术”给客户打电话想尽办法签约，签约后推送客户至服务部进行二次销售�！胺治鍪Α辈还匦目突в形尥旎馗星�，公司的工作群讨论的都是开单情况，不会讲怎么操作挽回客户情感。
5、同案犯李某的供述证明，2019年年中，李某入职公司担任“咨询师”，2020年11月开始成为服务部队长，队长负责将“分析师”推送的客户分配给队员及统计业绩情况。公司经营模式是通过广告或其他途径获取客户，由“分析师”通过电话、微信与客户沟通，了解客户需要，通过培训的“话术”获取客户信任，诱导客户下单�！胺治鍪Α苯突扑透钅澈�，由李某分配给“咨询师”，“咨询师”与客户对接，通过各种方法骗取客户信任，让客户支付费用升级服务，升级服务具体费用没有限定，全凭“咨询师”的本事�！白裳Α被嵯蚩突饕突Ф韵蟮男畔�、联系方式，向客户宣称公司有专业技术加持，可以在对方微信、抖音等软件内进行技术植入，事实上公司是没有技术部门的，都是骗客户的；“咨询师”也会尝试联系客户欲挽回对象，但不管是否联系成功，均会向客户声某2已经取得联系，目的就是向客户收取费用。李某进入公司后，服务部“咨询师”一直按照这个模式运行，“话术”和手段也都是沿用的。李某的供述还证明，王某某是公司法定代表人，是李某上级，王某某知道咨询部的工作流程和手段。
6、同案犯张某的供述证明，2019年年底，张某入职公司成为“分析师”，公司老板是刘某1，总经理是王某某，2020年王某某任命其为队长。公司业务流程是：“分析师”负责联系客户，了解客户感情方面的问题，按“话术”向客户声称公司有专门的团队，有能力帮助客户解决感情问题，签约后就将客户推送给服务部，后期服务部“咨询师”开单，“分析师”也能提成。张某的供述还证明，“分析师”会为每个客户建立一个微信群，群里有“分析师”“咨询师”及王某某等人。后期发生客户投诉，“分析师”会告诉队长，队长也会将投诉转达王某某，公司规定发生投诉都要汇报给王某某。
7、同案犯陈某的供述证明，2019年10月，陈某入职公司担任“分析师”，2020年5月，担任队长。公司大老板是刘某1，总经理及实际经营者是王某某，也是公司法定代表人�！胺治鍪Α惫ぷ魇怯霉咎峁�、培训的话术，通过电话、微信语音与客户进行沟通，诱导客户签约并支付费用，之后把客户推送给服务部。服务部“咨询师”会向客户谎称获取了客户欲挽回对象的聊天记录，让客户感觉公司开展了大量的工作去帮助客户挽回感情，事实上公司没有开展相关的工作。
8、被告人王某某的供述证明，王某某与刘某1系朋友，2019年5月经刘某1邀请进入公司工作，先后担任“分析师”、队长等职，2020年5月起，担任公司负责人，负责日常经营，公司老板仍是刘某1。2020年8月，公司登记为山东A有限公司，王某某任公司的法定代表人，但王某某在公司没有股份，收入为底薪加上提成和奖金。公司有分析部、服务部、客户投诉中心等，分析部有6个“分析师”团队，服务部有2个“咨询师”团队，客户投诉中心的微信是王某某本人的。
公司业务是恋爱、婚姻挽回等，通过网络获取有意向的客户，由“分析师”了解客户情况，按“话术”向客户声称客户自行挽回必将失败，必须通过公司专业方式挽回，客户支付费用后，“分析师”将客户资料发给服务部；由服务部分配“咨询师”，“咨询师”对客户进行维护，一般就是打电话、微信聊天，主要是出售二次升级服务如“分离小三”“三方介入”等。公司营业执照为教育咨询，员工没有相应的学历，会有培训，但没有国家认可的资质，基础业务是老员工带新员工，由队长对新员工进行话术及业务培训，对客户承诺有80%以上机率帮助挽回情感、婚姻，承诺都是虚假的，实际就是陪客户聊天，以“分析师”“咨询师”的生活经历为客户进行情感分析，主要就是推销服务来收取钱款。
9、公安机关出具的侦破经过、情况说明证明，2021年5月1日本区公安机关接到报案，经侦查，发现以肖冰冰、王某某等人为首的诈骗团伙有重大作案嫌疑。2021年6月3日，公安机关至山东省济宁市抓获同案犯，在A公司取证过程中，王某某自己进入公司办公室，表示系该公司经理，后被传唤。
10、公安机关调取的户籍信息证明了被告人王某某的基本身份信息。
上述证据均经庭审质证属实，合法有效，证据间能相互印证，形成证据锁链，应予确认。
针对辩护人提出的涉案部分行为存在民事欺诈的可能，诈骗金额认定有误，被告人王某某作用地位较轻，具有自首情节等争议焦点，结合查明的事实、证据，本院评判如下：
一、关于被告人王某某的行为定性问题
对辩护人提出的涉案部分行为存在民事欺诈的可能，本院根据被害人的陈述、同案犯的供述、聊天记录等证据综合评判如下：
第一，从开展情感挽回的专业能力来看，公司招聘员工没有严格的资质审查，涉案的55名被告人中23名仅有初中、高中学历，学历最高的为大学本科，且仅有3名，无任何从业经历和职业教育背景。员工招录后未进行过系统的专业培训，多以老员工带新员工的形式熟悉公司业务及“话术”流程。公司将相关人员包装为“情感导师”“高级婚姻家庭指导师”“意象对话心理咨询师”等身份对外进行宣传，虚构专业能力开展情感挽回业务，但中华人民共和国人力资源和社会保障部国家职业资格目录中无国家认定的婚姻家庭咨询师的职业资格。
第二，从行为模式来看，“分析师”在招揽业务过程中夸大自身能力，以公司具有专业知识的人才，肆意许诺接受公司服务可达80%甚至更高概率的挽回率，骗取被害人信任而签约�！白裳Α笔导侍峁┑姆窠鍪怯氡缓θ送ü缁�、微信进行聊天并发送“心灵鸡汤”的文档，而非向客户许诺的专业团队负责、高概率挽回服务等，“咨询师”还向客户介绍所谓的升级服务，声称公司有三方部门实施专业技术介入等，而相关服务均是公司无能力亦未实际开展的�？梢钥闯�，在第一个分析环节骗取客户钱款后，涉案人员仍不断地向客户介绍所谓的升级服务，诈骗客户进入下一个咨询环节，意图骗取更多钱款。在客户对诈骗行为有所觉察后，意图通过客户不愿公开隐私的心理以及拖延时间等让客户自动放弃。
第三，从行为性质来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者不对等的极低价占有对方财物而采取了欺诈的手段，欺骗一方根本不存在交易的目的。而本案中，公司“咨询师”“分析师”明知自身无任何从业经历和职业教育背景，为了签约肆意夸大自身的专业能力，主观上不是通过提供服务赚取费用，而是先签约收费再考虑如何应付客户；客观上“咨询师”“分析师”在收取钱款后，也没有提供针对性的服务，而是通过“话术”不断诱导被害人购买升级服务或延长服务期限，直至被害人不再缴费而自动放弃，被告人王某某及同案犯的行为明显区别于一般民事欺诈。
第四，从侵害的法益来看，本案尚需分析是否构成合同诈骗罪。诈骗罪和合同诈骗罪分属一般规定与特殊规定，区别主要体现在两个方面：一是行为方式不同，是否属合同在签订、履行的过程中导致被害人陷入错误认识，交付财物；二是侵犯的法益不同，是否侵犯他人财产权利的同时破坏了市场交易秩序。本案中，A公司等公司在设立及开展业务时即设定了将不具有专业知识的员工进行虚假身份包装，由“分析师”欺骗、引诱被害人以帮助解决情感问题为由骗取钱款，再由“咨询师”在聊天过程中推出升级服务继续骗取钱款的诈骗方法。所涉行为虽均签订服务协议书，但是一方面协议书不是被害人被骗的关键要素，同案犯的供述可以证实被害人之所以被骗完全是基于“分析师”“咨询师”身份的虚假包装，因“分析师”“咨询师”的欺骗、引诱等行为而陷于错误认识，并非基于协议书的签订、履行，协议书并非诈骗行为必不可少的组成部分，仅仅是作为实施犯罪的工具，是使犯罪行为更具有隐蔽性的手法。另一方面，公司与被害人签订的协议，并非营业执照载明的合法业务范畴，不具有参与市场交易的真实目的，从侵犯的法益角度来看，没有达到合同诈骗罪对正常市场经济秩序的扰乱。
第五，从社会危害性来看，被害人因情感遭受创伤，试图通过专业机构、专业人士寻求解决之道，但却因本案被告人的行为遭受二次伤害。心理咨询本是通过语言等交流媒介，通过询问者的述说，咨询者的询问、共同探讨等，找出引起心理问题的原因，分析问题的症结，进而寻求摆脱困境的解决办法，绝非通过几天的培训就可以进行专业的指导和帮助。虽有同案犯提出具有“咨询师”“分析师”培训的证书，但这些证书均不在国家认可的证书之列，且从涉案55名被告人的学历情况、从业经历等综合情况来看，也绝非几次培训就可以开展专业心理咨询或情感辅导，其行为的诈骗性质明显，危害性较为严重。
综上，被告人王某某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
二、关于被告人王某某犯罪金额的认定问题
公司通过包装工作人员，“分析师”诱导签单，“咨询师”推荐升级服务，层层骗取被害人钱款，系公司设立时的既定手法，“分析师”“咨询师”在公司安排下分工负责、相互配合，通过协作针对同一被害人先后实施诈骗。被告人王某某及同案犯的供述证实，“咨询师”的客户均来源于分析部签约后推送，“咨询师”签约升级服务后“分析师”亦可从中提成，前后二节行为密切联系，系共同犯罪，应共同担责。同案犯的供述还证实，王某某系公司负责人，负责公司日常管理及客户投诉等，每一名客户的服务群中均有王某某在内，参与了每一节犯罪行为，故王某某应对其任职期间公司所涉及的全部被害人被骗金额负责。
电信诈骗是指通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人打款或转账的犯罪行为，电信诈骗侵害的群体具有广泛性、非特定性的特征。经查，本案采用网络推广的方式，通过网络发布广告等方式吸引被害人关注，具有电信网络诈骗对受害人实施远程、非接触式诈骗、广泛性、不特定性等特征，应当认定为电信网络诈骗。根据相关司法解释的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，无论是自书形式或至公安机关制作报案笔录，均属于公安机关依法收集证据的形式，且自书材料与相关转账信息等相互印证，可以予以采信。公诉机关以被害人陈述、自书材料所陈述的金额与其提供的转账信息等相印证部分予以认定，同时结合王某某的任职时间、被害人投诉后的退款情况等，综合认定被骗金额为200余万元，本院应予确认。辩护人关于涉案金额认定的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
三、关于被告人王某某在犯罪中所起的作用问题
被告人王某某虽系公司负责人，负责公司日常经营管理，但王某某系经他人邀请以公司普通员工身份入职公司，历任“分析师”、队长等；王某某收入虽高于普通员工，但仍为底薪加提成，与普通员工收入形式相当，未直接从犯罪所得中按比例提成；王某某入职时，公司已经形成了以上述方式骗取钱款的固定模式，其行为更多是加入并按既定模式执行，故可认定王某某为从犯。对于王某某在共同犯罪中区别于其他从犯的日常管理等情节，本院在量刑中予以体现。
四、关于被告人王某某是否构成自首的问题
自首应当同时符合自动投案、如实供述二个构成要件。经查，2021年6月3日，公安机关在山东省济宁市A公司办公室取证过程中，被告人王某某自行进入，并表示系公司经理，其行为符合自动投案的构成要件；次日，王某某在到案后第一份讯问笔录中仅供述了公司的基本架构、个人职务以及公司的基本业务流程等，对于员工的资质、话术内容等均未作如实供述，同时还辩称不清楚“咨询师”的维护过程、其他收费系延长服务周期等，未能如实供述主要犯罪事实，不能认定为如实供述，不符合自首的构成要件。辩护人关于自首的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人王某某经他人纠集，以非法占有为目的，通过电信网络骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；有退赃表现，可酌情从轻处罚。王某某自愿认罪认罚，可以从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2028年6月2日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、扣押的作案工具予以没收；退缴的赃款按比例发还被害人，责令被告人王某某于判决生效之日起一个月内继续退赔被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任素贤
审 判 员 周 巍
人民陪审员 吕旭平
书 记 员 陆治乾
二〇二一年十二月三十日
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