（2021）沪0115刑初4976号
——上海市浦东新区人民法院(2021-12-31)
（2021）沪0115刑初4976号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人陈某，男，1988年1月27日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。2016年8月因扰乱公共场所秩序行为被处行政拘留五日。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人朱晓，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人周某1，男，1989年9月18日出生，XX，高中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人王保国，上海同易律师事务所律师。
被告人张某1，男，1994年1月4日出生，XX，小学文化，无业，户籍地安徽省宿州市萧县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人顾芯芸，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人周某2，男，1993年9月3日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张旭，上海市银星律师事务所律师。
辩护人何凤仙，上海市银星律师事务所律师。
被告人张某2，男，1997年3月15日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省宿州市萧县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人陈胜楠，安徽烁光律师事务所律师。
被告人程某，男，1986年10月20日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐江县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人许腾瑶，上海市东高地律师事务所律师。
被告人何某，男，1990年12月15日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张园园，上海正策律师事务所律师。
辩护人刘进，上海正策律师事务所律师。
被告人孙某，女，1997年3月10日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人马立国，上海市海燕律师事务所律师。
被告人张某3，女，1992年10月7日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省宿州市萧县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人施菊花，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人蒋某，女，1991年4月28日出生，XX，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因本案于2021年7月17日被刑事拘留，2021年8月19日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人郑丹，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2021〕4485号起诉书指控被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2021年11月19日受理后，依法适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱怡平出庭支持公诉，被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某、辩护人朱晓、王保国、顾芯芸、张旭、陈胜楠、张园园、施菊花、郑丹及由上海市浦东新区XX中心指派的辩护人许腾瑶、马立国到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2021年1月始，被告人陈某、周某1等人为非法牟利，经预谋共同出资，先后租用安徽省淮南市金水湾小区一住宅、安徽省凤阳县总铺镇一民房、安徽省凤阳县府城镇名城世家A区13幢1单元601室作为工作室，雇佣了被告人张某2、程某、何某、孙某、张某3等人作为工作人员，为彩鲸捕鱼、2278赌博网站进行充值、结算代理服务。2021年4月底，被告人蒋某协助被告人周某1查账、核账及对下属被雇佣工作人员管理。经审计，该工作室总计收取赌资金额为人民币13,900,071.13元。
2021年5月初，被告人陈某、周某1、周某2、张某1经预谋共同出资，租借安徽省凤阳县府城镇名城世家B区2幢2单元603室作为工作室，招募张长站（另案处理）等人为彩鲸捕鱼赌博网站进行充值、结算代理服务。经审计，该工作室总计收取赌资金额为人民币1,804,409.43元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了证人证言、被告人供述、相关书证、抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某为赌博网站提供资金支付结算服务，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某均认罪认罚，可以从宽处理。被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某系共同犯罪，被告人陈某、周某1、张某1、周某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某2、程某、何某、孙某、张某3在共同犯罪中起次要作用，被告人蒋某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人周某2犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人陈某、周某1、张某1、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。综上，建议对被告人陈某、周某1判处有期徒刑五年六个月，并处罚金；对被告人张某1判处有期徒刑三年，并处罚金；对被告人周某2判处有期徒刑二年，并处罚金；对被告人张某2判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；对被告人程某判处有期徒刑一年四个月，并处罚金；对被告人何某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金；建议对被告人孙某、张某3判处有期徒刑一年，并处罚金；建议对被告人蒋某判处有期徒刑八个月，并处罚金。提请本院依法审判。
庭审中，被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出：第一，陈某的持续性行为跨越新法与旧法，部分行为发生在刑法修正案十一前，应适用旧法，其余行为虽然适用新法，但仍应兼顾从旧兼从轻原则以及宽严相济的刑事政策，酌情从轻处理，本案也应参考关联案件的判决，根据过罚相当及公平原则，酌情予以考虑；第二，陈某仅担任赌博网站代理，间接为赌博网站提供资金支付结算服务，不是开设赌场罪的实行犯，在整个开设赌场行为中仅起到帮助作用，只是帮助犯，社会危害性较��；第三，陈某有坦白情节，自愿认罪认罚，认罪态度好；第四，陈某平时表现一贯良好；第五，陈某家庭情况特殊，本次犯罪是一时糊涂，法律意识淡薄导致，希望从轻、减轻处罚。
被告人周某1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出关于法律适用，认可陈某的辩护人所提意见，另外周某1主观恶性小，悔罪态度好，在抓捕过程中积极配合，为公安机关提供一定帮助，其有坦白情节，自愿认罪认罚，系初某，从事本案行为时间不长，愿意主动退赃人民币三万元，同时周某1年纪尚轻，曾服役，本质较好，夫妻均涉案，家中情况困难。请求法院在量刑时参考关联案件判决尺度的一致性，从轻处罚。
被告人张某1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出张某1系受陈某等人的管理、指示行事，其系领取工资的雇员，并非领导、管理职务，其除入股一部分资金外，与其他雇员无异，其工作是辅助性的，作用明显次要，其有坦白情节，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度较好，主观恶性不深，社会危害性较小，家属愿意退赔违法所得，又系初某、偶犯，此次因法律意识淡薄、轻信亲戚而参与犯罪，参与度较低，家庭情况特殊，希望从轻处罚。
被告人周某2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出对于周某2是否为主犯有异议，周某2的工作地点在603室，其不是工作室发起人、负责人，其所在组为手游组，不参与赌博的上下分，其加入工作室时间不长，虽工作室盈利人民币十万余元，但其未收到一分钱，故其在共同犯罪中未起到主要作用，其有自首情节，自愿认罪认罚，系初某、偶犯，无犯罪前科，家属愿意帮助退赃，家庭情况困难，希望法院从轻、减轻处罚。
被告人张某2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出张某2有坦白情节，系从犯，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，主观恶性不大，系法律意识淡薄导致犯罪，其系初某、偶犯，希望法院从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人程某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出程某系从犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，其入职时间短，只有固定工资，社会危害性相对较低，主观恶性不大，其系初某、偶犯，愿意退赔违法所得，希望法院减轻、从轻处罚，并适用缓刑。
被告人何某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出关于法律适用同陈某辩护人的意见，另何某系从犯，仅是负责充值的客服，收入较低，工作时间较短，家庭情况困难，建议适用缓刑。
被告人孙某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出孙某系初某，有坦白情节，自愿认罪认罚，配合民警工作，其在职时间短，家属配合退赃，希望法院从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某3对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出张某3没有犯罪故意，其进入工作室之初并没有认识到触犯法律，后因怀孕、流产等原因停止工作并休养，其没有主观恶性与社会危害性，家属也愿意配合退出违法所得，其悔罪表现强烈，希望法院参照怀孕妇女的立法精神，从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人蒋某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同时提出蒋某系从犯，有坦白情节，家属愿意配合退赃，其家庭情况特殊，希望法院从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2021年1月始，被告人陈某、周某1等人为非法牟利，经预谋共同出资，先后租用安徽省淮南市金水湾小区一住宅、安徽省凤阳县总铺镇一民房、安徽省凤阳县府城镇名城世家A区13幢1单元601室作为工作室，雇佣了被告人张某2、程某、何某、孙某、张某3等人作为工作人员，为彩鲸捕鱼、2278赌博网站进行充值、结算代理服务。2021年4月底，被告人蒋某协助周某1查账、核账及对下属被雇佣工作人员管理。经审计，该工作室总计收取赌资金额为人民币1,390万余元。
2021年5月初，被告人陈某、周某1、周某2、张某1经预谋共同出资，租借安徽省凤阳县府城镇名城世家B区2幢2单元603室作为工作室，招募他人为彩鲸捕鱼赌博网站进行充值、结算代理服务。经审计，该工作室总计收取赌资金额为人民币180万余元。
2021年7月16日，被告人陈某、周某1、张某1、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某被抓获，到案后均如实供述了上述事实；同日，被告人周某2接民警电话主动投案，到案后如实供述了上述事实。
案发后，公安机关扣押了作案工具移动电话、笔记本电脑、账本等物。
审理中，被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某分别在家属帮助下向本院退缴违法所得人民币30,000元、30,000元、50,000元、50,000元、42,500元、10,000元、14,200元、17,000元、12,000元、30,000元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．证人刘某、顾某、荣某、徐某、钟某及崔某的证言，证实相关赌博人员在“彩鲸捕鱼”APP进行赌博并通过客服进行充值并结算赌资的情况。
2．证人张某、唐某、杨某的证言，证实公安机关在上海市浦东新区、黄浦区、宝山区等地抓获涉案赌博人员的过程。
3．安徽省凤阳县府城镇名城世家A区13幢1单元601室、B区2幢2单元603室内移动电话所涉及的会合号、支付宝账号、微信号、相关移动电话的照片，证实涉案地点所关联的会合号、支付宝账号、微信号的情况。
4．彩鲸捕鱼网站个人账户信息、资料、返点记录、进账记录截图，证实被告人陈某等人的网站返利、赌资流水明细。
5．赌博人员钟某、崔某、顾某、徐某、荣某、刘某的彩鲸捕鱼网站账号、微信号、相关客服微信号、客服充值、提现转账截图，证实相关赌博人员在“彩鲸捕鱼”APP进行赌博的账号信息及通过客服充值并结算赌资的相关流水。
6．上海XX事务所关于7.10开设赌场案的审计报告，证实根据涉案地点所扣押的移动电话的微信、支付宝、会合和黄金红包账户赌客打款金额的审计情况。
7．上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及部分赃物照片，证实公安机关对涉案地点进行搜查，并从被告人陈某等人处扣押相关作案工具的情况。
8．行政处罚决定书，证实相关赌博人员因通过彩鲸捕鱼网站赌博被公安机关行政处罚的情况。
9．行政处罚决定书，证实被告人陈某的劣迹情况。
10．公安机关出具的抓获经过，证实本案的案发及被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某的到案情况。
11．户籍信息，证实被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某的身份信息。
12．被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某的供述，证实上述犯罪事实。
本院认为，被告人陈某、周某1雇佣被告人张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某为赌博网站提供资金支付结算服务，情节严重，同时被告人陈某、周某1又伙同被告人张某1、周某2为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人陈某、周某1、张某1、周某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某2、程某、何某、孙某、张某3在共同犯罪中起次要作用，被告人蒋某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人周某2有自首情节，依法从轻处罚；被告人陈某、周某1、张某1、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某有坦白情节，均依法从轻处罚。被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某自愿认罪认罚，均依法从宽处理。被告人陈某、周某1、张某1、周某2、张某2、程某、何某、孙某、张某3、蒋某分别向本院退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。
关于相关辩护人提出从旧兼从轻等法律适用意见，与查明事实及现行法律规定不符，不予采纳。关于相关辩护人提出被告人陈某系帮助犯、被告人张某1、周某2并非主犯的意见，本院认为，对于各被告人在共同犯罪中所处地位的认定，应当根据各被告人在案件中的实际作用进行判断，本案中，陈某、周某1经预谋于2021年1月共同出资建立涉案工作室，后又与张某1、周某2经预谋于2021年5月建立另一涉案工作室，可见，陈某、张某1、周某2在工作室为赌博网站提供资金支付结算服务的过程中所起作用相较工作室其他受雇人员而言明显更为重要，陈某、张某1、周某2在以网络形式供他人赌博的开设赌场的犯罪过程中均作用关键、地位突出，并非处次要、帮助地位，故不符合从犯的认定标准，辩护人的相关辩护意见，不予采纳。关于被告人张某3的辩护人提出张某3无犯罪故意、无主观恶性及社会危害性的意见，经查，张某3受人雇佣，明知是赌博网站仍为其提供充值、结算服务，并从中获取违法所得，辩护人所提意见与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人提出对相关被告人适用缓刑的意见，根据本案的犯罪事实、性质及情节等，对各被告人均不宜宣告缓刑，辩护人所提适用缓刑的意见，不予采纳。关于辩护人提出的其他对各被告人从轻或减轻处罚的部分意见，予以采纳。根据指控认定事实，综合本罪定罪标准、本案退赃情况等，对公诉机关的部分量刑建议予以调整。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2026年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人周某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2026年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2024年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
四、被告人周某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2023年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
五、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2023年1月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
六、被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年11月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
七、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年9月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
八、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
九、被告人张某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年7月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
十、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月16日起至2022年3月15日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
十一、退缴在案的违法所得予以没收，其余违法所得继续予以追缴后没收；扣押在案的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于 淼
审 判 员 奚燕云
人民陪审员 虞 敏
书 记 员 佘晓民
二〇二一年十二月三十一日
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