（2021）沪0110刑初1276号
——上海市杨浦区人民法院(2022-1-24)
（2021）沪0110刑初1276号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人陈某1，男，1993年5月7日出生于福建省大田县，XX，户籍在福建省大某，住上海市徐汇区。因涉嫌犯非法经营罪于2021年8月18日被拘传，同日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人马振钰、吕宁，北京市京师（上海）律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉〔2021〕1150号起诉书指控被告人陈某1犯非法经营罪，于2021年12月9日向本院提起公诉。经上海市高级人民法院指定本院审判，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员柏陞阳出庭支持公诉，被告人陈某1及辩护人吕宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：自2021年2月起，被告人陈某1受陈某2（另案处理）指使，在本市徐汇区XX路XX号XX大厦XX室，使用由陈某2申请的盛付通POS机及�？迫谕≒OS机，在无真实交易的情况下，为信用卡持卡人刷卡套取现金共计人民币500余万元。
2021年8月18日，被告人陈某1在上址被民警抓获，民警从其处查获涉案POS机等。
本院审理期间，被告人陈某1退出违法所得人民币3万元。
上述事实，被告人陈某1及辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有证人陈某、李某、周某等人的证言及相关辨认笔录，上海市公安局杨浦分局搜查笔录、扣押清单、提取笔录、调取证据通知书，银行卡交易明细，微信账号及聊天记录截图，手机号码归属查询单，上海XX事务所有限公司出具的审计报告，公安机关出具的工作情况记录，被告人陈某1的供述等证据证实，上述证据均经庭审质证属实，足以确认。
公诉机关根据上述证据指控被告人陈某1的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人陈某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈某1如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。建议判处被告人陈某1有期徒刑二年，并处罚金。
被告人陈某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且在律师见证下签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
本院认为，被告人陈某1违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人陈某1依法应予处罚。被告人陈某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其到案后如实供述自己的罪行，并退出违法所得人民币3万元，依法应当减轻处罚。被告人陈某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关量刑建议并无明显不当，予以采纳。为严肃国法，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年8月18日起至2023年8月17日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的犯罪工具及退出的违法所得予以没收，不足部分继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙斯汀
人民陪审员 张凌云
人民陪审员 杨 凤
书 记 员 童晓婧
二〇二二年一月二十四日
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