（2015）茂中法刑二终字第132号
——广东省茂名市中级人民法院(2015-11-4)
（2015）茂中法刑二终字第132号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱某甲，药品推销员。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人林贞彬，广东粤鑫律师事务所律师。
辩护人伍家宁，广东粤鑫律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人朱某甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年1月14日作出（2014）茂高法刑初字第303号刑事判决，被告人朱某甲不服判决提起上诉，茂名市中级人民法院以原审判决认定事实不清，裁定发回重审。广东省高州市人民法院另行组成合议庭，于2015年9月2日作出(2015)茂高法刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某甲再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年1月，被告人朱某甲的大哥朱某乙与茂名市合源医药有限公司签订“销售协议”。挂靠该公司并以该公司的名义销售药品给茂名市农垦医院。2012年8月朱某甲接手后继续向茂名市农垦医院销售药品。从2013年1月开始，被告人朱某甲为了赚更多利润，利用医生开处方权，以药品回扣的方式向茂名市农垦医院的聘用医生谢某甲、李某甲、邓某、张某、巫某、陈某甲、陈某乙、李某乙、陈某丙、刘某甲、陈某丁、刘某乙、吴某行贿共471810元。
2014年4月19日被告人朱某甲将药品回扣茂名市农垦医院医生时，被中共高州市纪律检查委员会专案人员当场发现送公安机关处理。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1．纪委移送函、立案决定书：证实2014年4月19日高州市纪委根据群众举报，将送药品回扣给茂名农垦医院医生的朱某甲当场捉获。20日移送茂名市公安局处理。
2．到案经过、破案经过、检察建议：证实抓获被告人及破获该案；茂名市人民检察院建议茂南分局将该案移交有管辖权的侦查机关处理。
3．朱某甲户籍：证实被告人朱某甲于1969年12月9日生，身份证号码：××。
4．扣押决定书及相关的信封、字条、照片：证实朱某甲在2014年4月19日行贿时被当场缴获了有关的物证及钱共95775元。
5．接受证据材料清单、营业执照复印件及药品购销合同等：证实合源医药公司属有限责任公司，其与茂名农垦医院有药品购销业务往来。
6．移送案件通知书复印件，证实收受朱某甲贿赂人员已经立案，并于2014年7月28日将案件移交给高州市公安局经济犯罪侦查大队处理。
7．茂名市农垦医院执照复印件，证实农垦医院是全民所有制的单位，属于事业单位，拨款属差额拨款单位，其职工工资均是自筹解决。
8．茂名市农垦医院谢某甲、李某甲、邓某、张某、巫某、陈某甲、陈某乙、李某乙、陈某丙、刘某甲、陈某丁、刘某乙、吴某等涉案医生的聘用合同、履历表复印件，证明涉案医生与农垦医院的关系，医生是非国家工作人员，是医院聘用的职工。
9．茂名市农垦医院对涉案人员的处方权说明一份，证实谢某甲、李某甲、巫某、陈某甲、陈某乙、李某乙、陈某丙、刘某甲、陈某丁、刘某乙、吴某等十一名同志有医疗诊断治疗处方权，张某、邓某等两位同志系医院药剂科药师，没有临床诊治处方权。
（二）证人证言
1．李某甲的证言：2013年4月份至今，我科室一共收到朱某甲的回扣费255000元，我分到68000元，四月份收到57000元，收到的回扣都是我和谭某、宋某平分开的。我多出300元，是我和科室医生一齐食饭。
2．谢某甲的证言：我全面主管神经科，朱某甲在2012年12月份向我推销药，从2013年至今我神经内科3区每月约领朱某甲给的回扣费为8000元左右，收取了14个月，共112000元，我得50400元，余下的约61600元分配到我科室其他三个医生。
3．陈某甲的证言：我是外一科副主任，从2013年6月开始至2014年3月，我共收到阿朱给的回扣费共15400元。我已退给纪委了。
4．陈某乙的证言：我是主管内三科工作的，从2013年6月开始至2014年1月，我共收到朱仔给的回扣费共2230元，我已交纪委处理了。
5．巫某的证言：我是感染预防科副主任，我从2013年4月至2014年1月共收到朱某甲送的回扣费共15000元。
6．李某乙的证言：我负责神经科五区，朱某甲在2014年1月时联系我的，我在2013年在神经科三区工作期间，谢某甲转交给我回扣费有6000元，目前我收受到朱某甲给我的回扣共13420元。我已交给纪委了。
7．邓某的证言：我在西药房上班，任小组长，2013年2月－2014年2月，我每月收到朱仔送的300－500元，合计5000元好处费。
8．陈某丙的证言：我是急诊科副主任，从2012年12月开始，我收到朱仔送的回扣大约是3000多元。
9．刘某甲的证言：我是外二科副主任。2013年7月至2014年2月，我收到朱仔送的回扣费共5300元。此款已交纪委了。
10．陈某丁的证言：我分管肿瘤一区，2013年6月至今我收到朱仔给我的回扣费共9070元。
11．刘某乙的证言：我负责肿瘤二科的业务，2013年3月份至2014年2月份，我收受了6000元左右的回扣。
12．张某的证言：我是药剂科副主任，我从2013年2月开始至2014年3月收了好处费28000元。
13．吴某的证言：我是ICU的副主任，2013年6月至2014年1月我收到朱仔给的回扣共2390元。
14．宋某的证言：我有收到回扣费，我是神经内科一区的，主任是李某甲。从2013年4月至2014年2月我共收到李某甲给我的加班费共65000元。
15．谭某的证言：我是神经内科一区的，主任是李某甲，从2013年4月至2014年2月止我收李某甲给我的加班费共65000元。这是回扣费以加班费的形式发的。
16．谢某乙的证言：2013年1月至2014年2月间我收到谢某甲主任以辛苦费的名义的回扣费共20000元。我们大家都知是回扣费。
17．杨某甲的证言：2013年1月到2014年2月间我从谢某甲主任手中收回扣费共约20000元。大家都知这是回扣费。
18．杨某乙的证言：2013年1月到2014年2月间，我从谢某甲主任手中收到回扣费共约20000元。大家都知这是回扣费。
19．李某丙的证言：茂名市合源医药有限公司的法人是苏某，而公司全部由我管理。我公司在201年1月时是朱某乙签订了一份销售协议，他们挂靠我公司然后对茂名农垦公司进行合作，我们只收取朱某乙的管理费，2013年朱某甲接手做，朱某甲给农垦医生的提成费是他自己的个人行为，与我公司无关。我公司也不赞成这做法，因为我公司和农垦医院签订了廉政购销承诺。
（三）被告人供述及辩解
朱某甲供述：我是挂靠茂名市合源医药公司名义推销药品，主要是赚取公司与医院的药品差价作为利润，以公司名义进行推销。之前一直是我哥朱某乙做这件事，后来他去世了我就接手。公司是通过网上药品采购平台配送药品到农垦医院的。2014年4月19日，我因送药品提成到农垦医院医生被纪委带回谈话。当日早上我联系好农垦的医生李某甲等人，就在医院附近叫李某甲、陈某丙等人出来拿钱，当我给李某甲及陈某丙后就被带回问话了。我是从2013年1月份开始给医生回扣的。平时我叫药剂室的邓某向我提供每个月各科室的用药量来计算回扣。我一般打电话叫科室主任过来拿提成费。一共有14个医生收取了我的回扣。
（四）其他证据
1．吴某等人对朱某甲的辨认笔录：证实朱某甲就是向他们行贿的朱仔。
2．巫某等人在纪委的谈话纪录，讲述自己收受贿赂的情况与在侦查机关的陈述一致。
根据上述证据和事实，原判认为，被告人朱某甲无视国家法律，为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人朱某甲的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。辩护人认为被告人被抓获时，纪委只掌握被告人行贿五万元，其交代了行贿四十多万元，有应认定四十多万元为自首。经查，被告人交代的是同种罪行，只能是如实供述其犯罪行为，不能认定为自首。被告人朱某甲如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人朱某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人朱某甲不服，其上诉及其辩护人辩护称：上诉人在2014年4月19日被纪委带走谈话说完全交代了向高州市农垦医院医生行贿的犯罪事实，而公安机关在4月21日才对其立案侦查。上诉人符合刑法第164条第四款的规定，即“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可减轻处�；蛘呙獬Ψ！�。原审判决没有认定及在量刑上对其体现该情节，量刑过重。请求本院依法改判。
经审理查明，原审判决认定被告人朱某甲犯对茂名市农垦医院聘用的医生（非国家工作人员）行贿的犯罪事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对上诉人朱某甲及其辩护人辩护所提意见，经查证其属于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”。
本院认为，上诉人朱某甲为谋取不正当商业利益，向非国家工作人员给予回扣的方式行贿，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，应予刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原审判决定罪准确。
上诉人朱某甲在2014年4月19日被纪委带走谈话完全交代向高州市农垦医院医生行贿的犯罪事实，而公安机关在4月21日才对其立案侦查。上诉人朱某甲的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可减轻处�；蛘呙獬Ψ！钡墓娑�。上诉人上诉及其辩护人辩护所提理由充分，应予支持；原审判决在量刑上没有依法体现该法条规定的量刑情节，属于量刑过重，应予改判纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院（2015）茂
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